Gemäss Jahresbericht 2013 vermittelte das Konsortium der Schweizer Hochschulbibliotheken Lizenzen für über 25.6 Mio. CHF an Konsortialmitglieder. Davon waren 18.76 Mio. für Closed Access Zeitschriften, 6.22 Mio. für Datenbanken und 630’000 für Closed Access E-Books. Die teuerste Zeitschriftenlizenz des Jahres 2013 – ScienceDirect (Elsevier) – belief sich auf über 7 Mio. CHF, gefolgt von den Wiley Journals mit ca. 3.5 Mio. CHF und Nature mit ca. 1.5 Mio CHF. Aus diesen groben Zahlen, bei denen eigenartigerweise Springer nicht aufgeführt ist, wird allerdings nicht klar wieviel Geld einzelne Bibliotheken für welche Produkte und zu welchen Bedingungen aufgewendet haben. Kommt hinzu, dass Bibliotheken auch selber verhandelte Lizenzen und Kaufverträge abschliessen.

Jahresberichte wenig aussagekräftig

Wer sich auf Grund der Klage von Elsevier, Springer und Thieme gegen die ETH-Bibliothek vielleicht die Frage gestellt hat, wieviel die ETH-Bibliothek oder auch andere Schweizer Bibliotheken zurzeit an diese Verlage zahlen, findet dazu keine detaillierten Informationen. Der Jahresbericht 2013 der ETH-Bibliothek beispielsweise beschränkt sich auf zwei konsolidierte Zahlen:

• Medienerwerbungsbudget Total: 16.14 Mio. CHF
• davon elektronische Medien: 5.27 Mio. CHF

Jahresberichte von anderen Hochschulbibliotheken sind vielfach kaum ergiebiger, ein paar Beispiele (in CHF):

• ZB Zürich: Betrieblicher Material- und Warenaufwand: 9.16 Mio.
• UB Basel: Monografien: 1.59 Mio. ; Zeitschriften: 1.78 Mio. ; elektr. Medien: 3.05 Mio.
• UB Bern: Medienerwerbskosten: 10.14 Mio., davon elektr. Dokumente: 5.88 Mio. + Grafik mit Aufteilung Monografien, Zeitschriften gedruckt
• HBZ: Zeitschriften: 5.06 Mio. ; Einzelwerke/Forts. 161k ; Publikationsfond: 141k ; Datenbanken: 1.28 Mio. + Kapitel Reporting E-Media
• ZHB Luzern: Medienerwerb: Print-Medien (Monografien, Zeitschriften): 1.9 Mio. ; E-Medien (Bücher, Zeitschriften, Datenbanken): 638k

Akteneinsichtgesuche an Hochschulbibliotheken der Schweiz

Aber wie heisst es doch im Ethikkodex des BIS für Bibliothekare und Informationsfachleute:

Informationsfachleute setzen sich für die Transparenz von Informationen ein und orientieren auch ihre berufliche Praxis am Transparenzgebot.

Von daher sollte es kein Problem sein, diese Zahlen in Erfahrung zu bringen. Dachte ich jedenfalls. Am 23. Juni 2014 schrieb ich an 13 Bibliotheksdirektionen und zusätzlich dem Konsortium und der KFH Koordinationsstelle Konsortium die einfache Anfrage, mir Einsicht in Dokumente zu gewähren, aus denen ersichtlich ist, wieviel die Bibliotheken im Zeitraum von 2010-2016 an die drei grossen Verlage Elsevier, Springer und Wiley bezahlt haben, oder gemäss Vereinbarung bezahlen werden. Wo vorhanden, stützte ich diese Anfrage auf das Öffentlichkeitgesetz, dass in der Schweiz auf Bundes- und bis auf wenige Ausnahmen auch auf kantonaler Ebene gilt. Diese Gesetze sehen vor, dass im Grundsatz alle Informationen von Behörden öffentlich sind, sofern nicht gute Gründe dagegen sprechen.

Traktandum in der KUB

Der Zufall wollte es, dass sich am 25. Juni, also zwei Tage nach meinem Versand, die Bibliotheksdirektionen im Rahmen der Konferenz der Universitätsbibliotheken der Schweiz (KUB) in Bern trafen. Gemäss dem Protokoll des Treffens, welches bis zum Erscheinen dieses Blogbeitrages auf der KUB-Website frei zugänglich war, wurde meine Anfrage als zusätzliches Traktandum aufgenommen und diskutiert. Während Bern, St. Gallen und Genf die Anfrage bereits zur genaueren Abklärung an ihre eigenen Rechtsdienste weitergeleitet hatten, konnte die Zentralbibliothek Zürich, deren Vizedirektor von Hause aus Jurist ist, schon mit einer erfolgter Abklärung aufwarten, gemäss der mein Akteneinsichtsgesuch abzulehnen sei. Die Direktorin der ZB Zürich anerbot den anderen Bibliotheken offenbar, die Ablehnungsantwort der ZB als Hilfestellung zuzuschicken. Die KUB war sich in der Folge einig und beschloss, dass meine Gesuche abgelehnt werden müssen.

Pikantes Detail. Dem Protokoll der Sitzung ist zu entnehmen, dass in Fribourg die Kosten der Elsevier-Lizenz (800’000 CHF) bereits auf der Kantonswebseite öffentlich beziffert worden war. Diese Zahl wurde mir aber später in der offiziellen Antwort der Bibliothek nicht mitgeteilt. Auch konnte ich bislang nicht ausfindig machen, wo diese Zahl publiziert ist (oder publiziert war?).

Bibliothèque cantonale et universitaire, Lausanne

Die schnellste Antwort kam von der Direktorin der BCU Lausanne. Obwohl ich meine vollständige, private Postadresse der e-Mail hinzugefügt hatte, weigerte sich die Direktorin zunächst den Anhang mit meiner Anfrage zu öffnen, da sie mich nicht kannte und ich einen privaten Bluewin Account verwendete. Als ich ihr daraufhin den Link zu meinem LinkedIn Profil schickte, behauptete sie kühn:

le principe de transparence des actes administratifs est ancré dans la législation de mon canton, pour les citoyens de mon canton. Qui êtes-vous, existez-vous même physiquement? Pour le compte de qui agissez-vous?

Da ich die erwähnte Beschränkung nicht im Öffentlichkeitsgesetz des Kanton VD finden konnte, tat ich, was mir die Dozentin eines meiner zwei Semester Rechts immer wieder eingetrichtert hatte und fragte wo dies geschrieben sei.

Es dauerte ein paar Tage bis nach der KUB Sitzung bis ich dann folgende Antwort erhielt:

Un lien linkedIn n’est pas un passeport, mais OK, je vois qui vous êtes. Concernant votre demande, je dois malheureusement la refuser, au vu de la LInfo vaudoise, Chapitre IV art. 16, car le transfert de cette information lèserait le secret commercial (LInfo art. 16 $3c) ainsi que dans ce cas précis les relations avec d’autres entités publiques (LInfo art. 16$2d) au vu du fait que les ces licences sont achetées de facto par le Consortium et non la BCU Lausanne.

Votre démarche est sans doute louable; je me permets cependant de préciser que nous nous échangeons avec d’autres consortia européens sur les prix payés. Les prix de ces licences ne sont donc pas élevés en raison d’un manque d’information concernant les montants payés, mais bien en raison de la natur7e monopolistique de l’offre. À Lausanne, nous avons par le passé contacté à ce sujet la commission fédérale pour la concurrence, qui nous a dit qu’ils connaissaient le problème, mais qu’il n’était pas attaquable en Suisse en raison du fait que le fors juridique de ces éditeurs ne se trouve pas en Suisse.

ETH-Bibliothek, Zürich

Ebenfalls schnell, aber genauso unsorgfältig war die erste Antwort des Direktors der ETH Bibliothek:

Ihrem Antrag auf Einsichtnahme in die Vertragsbedingungen zu den Verlagen Elsevier, Springer und Wiley können wir nicht entsprechen. Es handelt sich hierbei um betriebsinterne Unterlagen, die wir grundsätzlich nicht öffentlich machen.

Offenbar ist der seit 2004 eingeführte Paradigmenwechsel des Öffentlichkeitsgesetzes (BGÖ) auf Bundesebene noch nicht in die Direktionsetage an der Rämistrasse 101 vorgedrungen. Immerhin, nach einem zweiten Hinweis auf das BGÖ und dem Verlangen einer konkreten Begründung, erhielt ich einen ordentlichen Ablehnungsentscheid:

Die von Ihnen gewünschten Dokumente fallen unter die in Art.7 im Bundesgesetz für das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) formulierten Ausnahmebestimmungen.
– Würde der Zugang gewährt, könnten Geschäftsgeheimnisse offenbart werden (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ)
– Würde ein Zugang gewährt, würden Informationen vermittelt, deren Vertraulichkeit zugesichert wurde (Art. 7 Abs.1 Bst. h BGÖ)

Lib4RI (Eawag, Empa, PSI & WSL)

Die beinah identische Ablehnungsantwort erhielt ich auch von der Direktorin der EAWAG in Dübendorf. Die Antwort ging auch gleich an die Direktionen der anderen Forschungsinstitute EMPA, PSI und WSL.

École Polytechnique Fédérale de Lausanne (EPFL)

Die EPFL schickte mir den Ablehnungsbrief wie bei der ETHZ, jedoch auf Französisch.

Konsortium der Schweizer Hochschulbibliotheken

Da das Konsortium der ETHZ angegliedert ist, untersteht es ebenfalls dem Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung. Meine Anfrage an das Konsortium war um die Einsicht der ganzen Verträge von Elsevier, Springer und Wiley erweitert. Allerdings blieb mir auch hier der Einblick mit der gleichen Begründung wie bei den anderen drei Bundesinstitutionen verwehrt.

Zentralbibliothek Zürich

Von der Direktorin der ZB Zürich erhielt ich folgende Antwort:

A. Es ist davon auszugehen, dass die Zentralbibliothek (ZB) als öffentlich-rechtliche Stiftung grundsätzlich dem Gesetz über die Information und den Datenschutz (IDG, 170.4, Kantonale Rechtsgrundlage) untersteht, da die ZB eine Organisation des öffentlichen Rechts des Kantons Zürich ist, die mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben betraut ist (vgl. § 3 Abs. 1 lit. c IDG).

B. Im Bereich des Medienerwerbs ist die ZB indes Teilnehmerin am wirtschaftlichen Wettbewerb und handelt nicht hoheitlich. Für solches Handeln ist die ZB gemäss § 2 Abs. 2 IDG nicht dem Geltungsbereich des IDG unterstellt, womit das vom Gesuchsteller beanspruchte Öffentlichkeitsprinzip nicht geltend gemacht werden kann.

C. Sollte vorliegend wider Erwarten dennoch von einem entsprechenden hoheitlichen Handeln der ZB ausgegangen werden, so ist zu beachten, dass es sich bei den vom Gesuchsteller eingeforderten Informationen um eigentliche Geschäftsgeheimnisse handelt. Diese bekanntzugeben würde sowohl die privaten Interessen der Verlagshäuser als auch die öffentlichen Interessen der ZB tangieren (Einschränkungen im Einzelfall, vgl. § 23 IDG). Diese Interessen sind vorliegend als gewichtiger zu werten als das Interesse des Gesuchstellers an der beantragten Akteneinsicht. Die ZB wie auch das in diesen Angelegenheiten für die ZB handelnde Konsortium der Hochschulbibliotheken sind im Übrigen über weite Strecken vertraglich verpflichtet, die Vertragsbedingungen Dritten nicht zugänglich zu machen. Ein Verstoss gegen diese Abmachung könnte massgebliche Schadenersatzpflichten zu Gunsten der Verlagshäuser und zu Lasten der ZB nach sich ziehen.

Welch eine Spitzfindigkeit! Die Öffentlichkeitsgesetze der Kantone ZH und BS haben eine schwammige Klausel, wonach öffentliche Organe vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetztes ausgenommen sind, soweit sie am wirtschaftlichen Wettbewerb teilnehmen und dabei nicht hoheitlich handeln. Was wohl damit gemeint ist, lässt ein Blick in ein jüngeres Öffentlichkeitsgesetz wie jenes vom Kanton Zug (Feb. 2014) vermuten, indem die Ausnahmen explizit erwähnt werden: Kantonsspital, Kantonalbank oder Psychiatrische Klinik Zugersee. Sprich, öffentliche Institutionen, die Teilnehmer in einem liberalisierten Markt sind in dem Wettbewerb herrscht. Diese Institutionen gibt es auch im Kanton Zürich, werden aber durch das Gesetz nicht so explizit erwähnt. Das sich ausgerechnet die konservativste Bibliothek in der Schweiz, sich in einem Markt mit Wettbewerb wähnt, erstaunt.

Meine diesbezüglichen Zweifel wurden durch eine Anfrage beim Datenschutzbeauftragten des Kt. ZH bestätigt:

Ob die ZB bezüglich einzelner Tätigkeiten gestützt auf § 2 Abs. 2 vom IDG ausgenommen ist, muss im konkreten Einzelfall näher geprüft werden. Beim Erwerb von Medien befindet sich die ZB im freien Markt des Buchhandels bzw. des Medienangebots. Im wirtschaftlichen Wettbewerb befinden sich allerdings in erster Linie die Verlage mit ihren Medienangeboten. Der Medienerwerb dient unseres Erachtens als Mittel zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben, ist insoweit Teil des „staatlichen“ (und nicht marktwirtschaftlichen) Handelns und scheint uns deshalb nicht à priori vom IDG ausgeschlossen zu sein. Ohne zusätzliche Abklärungen können wir die Frage jedoch nicht abschliessend beantworten. Da Sie die Möglichkeit haben, diese Frage mittels Rekurs überprüfen zu lassen, sehen wir von weiteren Abklärungen im konkreten Fall ab.

Hauptbibliothek, Universität Zürich (HBZ)

Während die ZB Zürich die geisteswissenschaftlichen Inhalte für die Universität Zürich beschafft, verwaltet die Hauptbibliothek die teuren STM-Lizenzen. Aber auch die HBZ weigerte sich, mir konkrete Zahlen zu den Ausgaben an Elsevier, Springer und Wiley zu nennen. Zusätzlich zu der von der ZB Zürich übernommenen Begründung, teilte mir der Direktor der HBZ mit:

Darüber hinaus werden ebenfalls die öffentlichen Interessen der Universität Zürich tangiert, da die Universität darauf angewiesen ist, auch inskünftig ihre Verhandlungsposition beim Erwerb von Medien bei den entsprechenden Verlagen aufrechtzuerhalten. Diese wesentlichen Interessen der Universität Zürich und der betroffenen Verlagspartner überwiegen unseres Erachtens klar Ihr Interesse an der Veröffentlichung der anbegehrten Informationen (§ 23 IDG).

Universitätsbibliothek Basel

Basel hat ein ähnliches Öffentlichkeitsgesetz wie Zürich. Der inzwischen pensionierte Direktor der UB Basel teilte mir per e-Mail mit:

Im Bereich Medienerwerb handelt die Universität Basel nicht hoheitlich, sondern als Teilnehmerin am wirtschaftlichen Wettbewerb. Entsprechend betrachten wir die von ihnen gewünschten Auskünfte als solche, die vom Oeffentlichkeitsprinzip ausgenommen bleiben.

Als ich daraufhin auf Hinweis des Datenschützer des Kanton BS eine anfechtbare Verfügung verlangte und das Dossier an die Verwaltungsdirektion weitergereicht wurde, erhielt ich eine ausführlichere Antwort, die zusätzlich zu der Vorlage der ZB Zürich auch folgendes Element enthielt:

Bei den von Ihnen eingeforderten Informationen handelt es sich um Geschäftsgeheimnisse der drei betreffenden Verlage. Wenn die Daten gegenüber konkurrierenden Unternehmen bekannt würden, könnte dies zu Marktverzerrungen und zu einem substanziellen Schaden der Verlage führen.

Université de Genève – Division de l’information Scientifique (DIS)

Auch ablehnend aufgrund von Geschäftsgeheimnis die Antwort der Direktorin aus Genf:

Des intérêts prépondérants de tiers s’opposent à la communication des documents demandés. En particulier, consentir un tel accès serait propre à « révéler des informations couvertes par des secrets professionnels, de fabrication ou d’affaires, le secret fiscal, le secret bancaire ou le secret statistique » au sens de l’article 26 alinéa 2 lettre i LIPAD.

Université de Neuchâtel

Aus Neuenburg erhielt ich folgende Antwort.

A Neuchâtel nous avons décidé d’aller dans le sens de la discussion qui a eu lieu à la dernière séance de la CBU, c’est-à-dire ne pas révéler ces montants cette année pour ne pas entrer en conflit avec les contrats que nous avons signé dans ce sens mais de faire en sorte que les clauses de confidentialité soient supprimées des prochains contrats les années prochaines.

Auf die Nachfrage am 15. Juli 2014 mir eine Antwort zuzustellen, die sich anstelle des Beschluss der KuB am kantonalen Gesetz (CPDT-JUNE) orientierte, habe ich bis heute keine Rückmeldung erhalten.

Biblioteca Universitaria di Lugano (USI)

Aus Lugano traff dann endlich am 29. Juli die erste positive Antwort ein. Die USI wies transparent aus, wieviel Geld für Erwerbungen bei den Verlagen Elsevier, Springer und Wiley in den Jahren 2010-2016 eingesetzt wurde.

Universitätsbibliothek St. Gallen

Auch aus St. Gallen erhielt ich eine ablehnende Antwort entsprechend der Vorlage der ZB Zürich:

Die Bibliothek der Universität St.Gallen handelt im Bereich des Medienerwerbs nicht hoheitlich, sondern nimmt am wirtschaftlichen Wettbewerb teil. Zudem betreffen die mit dem Medienerwerb zusammen-hängenden Dokumente Geschäftsgeheimnisse der Verlage. Die Wahrung von Geschäftsgeheimnissen würde ein schützenswertes privates Interesse darstellen, welches dem von Ihnen beantragten Zugang zu den erwähnten Dokumenten entgegensteht.

Etwas speziell war hierbei, dass zum Zeitpunkt der Anfrage in St. Gallen das Öffentlichkeitsgesetz erst in der Lesung des Kantonsrats war und nun erst am 16.09.2014 erlassen wurde. Die Kantonsrätin Susanne Hoare wies mich jedoch netterweise darauf hin, dass Regierungsrat Fredy Fässler sich in der ersten Lesung am 4. Juni so geäussert hatte, dass ein Gesuch wie das meinige bereits auf Grundlage des Gesetzesentwurfes behandelt werden soll (Text/Audio).

Kantons- und Universitätsbibliothek Freiburg

Der Direktor der KUB Freiburg gab folgende Rückmeldung:

Soweit im Rahmen des Konsortiums Vertraulichkeitsklauseln akzeptiert wurden(bzw. werden mussten), gelten diese auch für die Kantons- und Universitätsbibliothek Freiburg. Verträge sind einzuhalten. Aus diesem Grund kann ich Ihnen in der Sache keine Auskunft geben. Hingegen bin ich dafür, dass bei den zukünftigen Verhandlungen keine solche Klauseln akzeptiert werden, was allerdings wohl leichter geschrieben als getan ist.

Zentral- und Hochschulbibliothek Luzern

Als einzige Bibliothek in der Schweiz erhielt ich vom Direktor der ZHB Luzern, trotz wiederholtem Nachfragen keine Antwort.

Im Kanton Luzern ist die Vernehmlassungsfrist für ein Öffentlichkeitsgesetz erst Ende September 2014 abgelaufen.

Universitätsbibliothek Bern

Nach knapp 3 Monaten erhielt ich vom Verwaltungsdirektor der Universität Bern eine 4-seitige ablehnende Antwort. Bern hatte sich die Mühe gemacht, die Verlage um eine Einschätzung zu bitten. Die Verlage – welch grosse Überraschung – sprachen sich gegen eine Offenlegung aus:

Der Elsevier-Verlag teilte am 16. Juli 2014 mit, dass die mögliche Offenlegung der Vertragsinhalte der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen entgegenstehe. Insbesondere sei zu befürchten, dass Mitbewerbern genaue Inhalte aus Verträgen bekannt würden, was nicht im Interesse des Verlags sei.

Der Springer-Verlag nahm mitschreiben vom 11. August 2014 wie folgt Stellung: Der Lizenzvertrag zwischen der Universität Bern und Springer stelle ein Geschäftsgeheimnis im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ dar. Es sei anerkannt, dass diese Ausnahmeklausel auf wesentliche Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken bzw. dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen werde, ausgerichtet sei. Die herrschende Lehre gehe davon aus, dass die hierunter subsumierten Geheimnisse Informationen von zentraler Bedeutung abdecken, die das Unternehmen berechtigterweise geheimhalten möchte. Das Geschäftsgeheimnis könne dabei als jede Information definiert werden, die Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben könne, wie zum Beispiel die Preiskalkulation.

Im vorliegenden Fall sehe der Lizenzvertrag eine Vertraulichkeitsvereinbarung vor, womit Springer bereits manifestiert habe, dass es sich bei den Inhalten des Vertrags um Geschäftsgeheimnisse handle. Dieser enthalte nicht nur Informationen zur Lizenzhöhe, sondern darüber auch Informationen zum Nutzungsumfang der Inhalte durch die Universitäten, ihrer Angestellten und Studierenden. Zudem beschreibe der Lizenzvertrag die Nutzungsbedingungen nach Vertragsende, die Möglichkeit, Nutzungsdaten einzusehen sowie die Option einer Archivkopie. Diese Komponenten bestimmten letztlich das zugrunde liegende Geschäftsmodell und fänden Berücksichtigung in der Höhe der Lizenzzahlungen.

Diese Informationen, so der Springer-Verlag weiter, seien vertraulich zu behandeln, da eine Preiskalkulation aufgrund unterschiedlicher Geschäftsmodelle von zentraler Bedeutung für Springer sein und direkte Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis von Springer habe. Eine Offenlegung dieser Geschäftsgeheimnisse würde ein Risiko zur Nachahmung von Wettbewerben darstellen und damit zu einer Wettbewerbsverzerrung führen. Daher würde die Offenlegung der Vertragskonditionen für Springer einen substanziellen Schaden zur Folge haben. Es bestehe folglich ein überwiegendes Interesse an der Ablehnung des Gesuchs, weil der Lizenzvertrag Geschäftsgeheimnisse von Springer betreffe, die geheimhaltungsbedürftig seien.

Der Wiley-Verlag vertrat mit Schreiben vom 24. Juli 2014 die Auffassung, dem Gesuch um Einsichtnahme stehe das Geschäftsgeheimnis entgegen, weshalb es abgelehnt werden müsse. Vorliegend hätte die Offenlegung der Vertragskonditionen für Wiley höchstwahrscheinlich einen substantiellen Schaden zur Folge, da andere Konsortien ihre Konditionen möglicherweise neu verhandeln möchten. Zudem sei im Vertrag explizit eine Geheimhaltungsklausel vereinbart worden, was gemäss der herrschenden Lehre ein klarer Hinweis darauf sei, dass Geschäftsgeheimnisse vorliegen würden, die dem Öffentlichkeitsprinzip entgegenstünden.

Die Offenlegung einer geschwärzten Vertragsversion, bei welcher die „sensiblen“ Bereiche unkenntlich gemacht werden würden, komme im vorliegenden Fall ebenfalls nicht in Betracht, da Herr Gutknecht explizit in Erfahrung bringen möchte, „wieviel an die Verlage bezahlt wurde“.

Die Universitätsleitung folgt dieser Argumentation der Verlage in Folge unkritisch und ohne eigene, zusätzliche Interessenabwägung.

Fachhochschulen

Ein nicht ganz unwichtiger Player in der Schweizer Hochschullandschaft sind die Fachhochschulen. Meine Anfrage stellte ich an die zuständige Person bei der KFH Koordinationsstelle Konsortium (angegliedert bei der ZHAW). Erst auf aktive Nachfrage hiess es:

Ich habe das Anliegen mit dem Generalsekretariat der KFH besprochen; die Antwort ist nein, sie möchten sich an die Vertragsbedingungen (Confidentiality clause) halten.

Als ich darum bat, mir diese Antwort gemäss gesetzlichen Vorgaben in einer anfechtbaren Verfügung zukommen zu lassen, wurde ich gebeten meine Anfrage wegen Unkenntnis der rechtlichen Schritte die seitens der KFH Koordinationstelle bestehen, zurückzuziehen. Trotz nachfolgender Erklärung, erhielt ich keine konkreten Zahlen:

Ich habe festgestellt, dass im ersten FH Vertrag mit Elsevier keine Vertraulichkeits-Klausel enthalten war, im letzten dann aber schon. Ich habe dem damals keine grosse Bedeutung beigemessen, doch bei der nächsten Erneuerung werde ich Elsevier bitten, diese wieder wegzulassen.

In Folge verwies ich explizit auf die bei der Staatskanzlei angesiedelte Koordinationsstelle IDG, welche Behörden beim Umgang mit dem Öffentlichkeitsgesetz unterstützt. Leider passierte wieder nichts und ein weiteres Nachfragen endete in einer totalen Sackgasse:

Wie bereits erwähnt, kann ich hier nichts im Alleingang unternehmen und momentan ist noch unklar, wer in Zukunft für meine Stelle zuständig ist.

Erst als ich den Leiter der ZHAW-Bibliothek einschaltete, kam dann endlich Bewegung in die Sache. Dieser leitete meine Anfrage an den Rechtsdienst der ZHAW und ich erhielt am 26. August 2014 eine Information, dass eine summarische Grobbeurteilung ergeben habe, dass die Bearbeitung meines Gesuchs die Anhörung betroffener Dritter erfordere, sowie vertiefte Abklärungen zur Interessenabwägung notwendig mache. Gleichzeitig wurde ich darauf aufmerksam gemacht, dass die Erledigung meines Gesuches einer Gebührenpflicht unterstünde, welche voraussichtlich CHF 300 bis CHF 500 betragen würde. Nun gut, auch wenn alle anderen Universitäten und auch das Konsortium selber mir dankenswerterweise für ihre Antwort nichts berechneten, sah ich ein, dass eine Abklärung mit allen FHs einen gewissen Aufwand bedeutete und bestätigte mein Gesuch.

Auf meine telefonische Nachfrage am 10. Oktober beim Rechtsdienst der ZHAW, hiess es, man brauche wohl noch Zeit bis Ende Oktober mir eine Antwort zuzustellen. Leider wurde auch deutlich, dass man meine Anfrage so verstanden hatte, als sei ich nur an den Beiträgen der ZHAW interessiert. Auf meinen Einwand hin, dass man dafür doch nicht den Aufwand betreiben müsse, die anderen FH’s zu konsultieren, begründete der Rechtsdienst sein Vorgehen damit, dass selbst aus dem Betrag der ZHAW hervorgehen könnte, was die anderen FH’s zahlen, so dass deren Interessen auch tangiert seien. Die schriftliche Antwort bleibt gespannt abzuwarten.

Fazit: (Fast) keine Transparenz bei Closed Access

Auf 16 verschickte Gesuche zur Akteneinsicht, erhielt ich nur in einem Fall die gewünschte Information (die Antwort von der ZHAW ist noch ausstehend).

Ganz offensichtlich sind den Verantwortlichen der Schweizer Hochschulbibliotheken, mit Ausnahme von Lugano, die rein kommerziellem Interessen der grossen Verlage wichtiger, als die Transparenz gegenüber der Öffentlichkeit. Zu dieser Öffentlichkeit gehören auch Wissenschaftler, denen man aufgrund dieser Intransparenz nicht verübeln kann, dass sie ihr Publikationsverhalten nur zögerlich auf Open Access umstellen. Ein anschauliches Beispiel ist die kürzlich im Journal der UZH geäusserte Kritik des Goldenen Weges von Mike S. Schäfer, Kommunikationswissenschaftler (u.a. mit Schwerpunkt Wissenschaftskommunikation) an der Universität Zürich:

Es gibt Zeitschriftenverlage, die nur gegen vierstellige Beträge bereit sind, Publikationen Open Access zur Verfügung zu stellen. Die öffentliche Hand zahlt dann im Namen des Öffentlichkeitsprinzips zweimal: erstens für die Förderung der Forschung, die zur Publikation führt, zweitens für die allen zugängliche Veröffentlichung. Ich halte dies für widersinnig.

Auf Nachfrage bestätigte mir Herr Schäfer, dass er keine Ahnung hat, was seine Universität aktuell für die Literaturversorgung bezahlt, aber er wäre daran interessiert.

Non-Disclosure Agreements nicht nötig

Ich kann gewissermassen nachvollziehen, dass man sich an die unterzeichneten Verträge mit Non-Disclosure Agreements halten möchte. Jedoch konnte mir bisher noch niemand erklären, warum man überhaupt an erster Stelle solche Geheimhaltungsklauseln wider dem in der Schweiz geltenden Öffentlichkeitsprinzip akzeptiert hat.

Bereits 2004 hat die International Coalition of Library Consortia (ICOLC), der auch das Konsortium der Schweizer Hochschulbibliotheken angehört, darauf hingewiesen, dass keine Non-Disclosure Agreements unterzeichnet werden sollten:

Non-disclosure language should not be required for any licensing agreement, particularly language that would preclude library consortia from sharing pricing and other significant terms and conditions with other consortia

Die Association of Research Libraries (ARL) hat ihre Mitglieder im Jahre 2009 ebenfalls dazu aufgefordert keine Non-Disclosure Agreements zu unterzeichnen, da erkannt worden war, dass diese Vereinbarungen nicht notwendig und gar nachteilig für Bibliotheken sind.

Anderorts funktioniert es. So konnte ich mit einem Mail ohne Schwierigkeiten die Zahlungen der Cornell University Library an Elsevier, Wiley und Springer in Erfahrung bringen. Gemäss John Saylor, Associate University Librarian for Scholarly Resources and Special Collections:

I think it takes a little more time to negotiate the non-disclosure clause out of the contracts but I think it is worth it and I don’t believe we had to pay any more. Although I’m not really sure how to tell that.

Update 28. November 2014

ZHAW

Nach fünf Monaten ist nun auch die ablehnende Antwort der ZHAW eingetroffen. Obwohl ich in meiner Anfrage die Beträge aller FHs in Erfahrung bringen wollte, da es wahrscheinlich einen Vertrag für alle FHs gibt, teilt mir die ZHAW mit:

Von vornherein nicht Gegenstand des vorliegenden Einsichtsgesuches können Dokumente von anderen ausserkantonalen Fachhochschulen sein, da diese nicht dem IDG unterstehen und sich dort Verfahren und Umfang des Einsichtsrechtes nach den jeweiligen kantonalen Bestimmungen richtet.

Als Ablehnungsgrund erwähnt die ZHAW Vertraulichkeitsklauseln, deren expliziten Wortlaut aufgeführt wird:

Elsevier: “The Subscriber and its employees, officers, directors and agents will maintain as confidential and not disclose to any non-affiliated third party without Elsevier’s prior written consent or except as required by law the financial terms and commercial conditions of this Agreement.”

Springer: “Der Lizenzvertrag einschließlich dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen (zusammen die “vertrauliche Informationen”) ist streng vertraulich zu behandeln und darf nicht gegenüber Dritten offengelegt werden […]“

Wiley: “While negotiating this Agreement and during the Term thereafter, Wiley may provide the Licensee with certain information […], which is deemed confidential. For the purposes of this Agreement, Confidential Information is defined to include, but is not limited to, the terms and conditions oft his Agreement that have been negotiated, such as financial terms, the substance of all negotiations relating thereto [.. .]”.

Wie schon andere Hochschulen, schweigt sich auch ZHAW darüber aus, weshalb sie solche unötigen Vertraulichkeitsklauseln akzeptiert hat. Offenbar wurde nicht einmal der bei Elsevier gegebene Interpretationspielraum („except as required by law“) als Anlass genommen sich nun von diesen Klauseln zu distanzieren.

Empfehlung zur Offenlegung vom Genfer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (PPDT)

Deutlich weniger Verständnis für die Gewichtung solcher Vertraulichkeitsklauseln hat der Préposé cantonal à la protection des données et à la transparence (PPDT), Genève. In einer 9-seitigen Empfehlung wird der Universität Genf nahegelegt, die Bezahlungen an Elsevier, Springer und Wiley öffentlich zu machen. Der Genfer Datenschützer folgt der Argumentation des EDÖB im Falle Nestle/EPFL, wonach Vertraulichkeitsklauseln zwischen öffentlichen Institutionen und Privaten grundsätzlich problematisch sind, da sie den gesetzgeberischen Willen des Öffentlichkeitprinzips untergraben. Gemäss PPDT gilt dies insbesonders bei den Finanzen:

Le Préposé cantonal fait remarquer que la transparence des institutions publiques est particulièrement importante pour tout ce qui relève de la gestion financière des institutions qui concerne nombre de requêtes d’accès aux documents, ce domaine intéressant particulièrement la libre formation de l’opinion des citoyens sur la bonne gestion des institutions.

Die Universität Genf konnte zudem nicht überzeugend aufzeigen, weshalb in diesem Fall überhaupt eine Vertraulichkeitsklausel notwendig war:

Il [Préposé cantonal] souligne également qu’il ne suffit pas simplement que l’institution publique intéressée invoque l’une des exceptions prévue par la LIPAD pour pouvoir s’affranchir de l’obligation de donner accès aux documents. Encore faut-il développer les raisons pour lesquelles l’une des exceptions prévues par la loi est bien remplie, ce que l’Université de Genève n’a aucunement démontré. Un refus non justifié ne suffit donc pas.

Die Universität Genf hat nun zehn Tage Zeit mir mitzuteilen, ob sie der Empfehlung des PPDT nachkommen wird.

Es ist lobend zu erwähnen, dass das kleine Team des Genfer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten, dieses Dossier sehr effizient und kostenlos bearbeitet hat. Als Bürger und juristischer Laie ist das in Genf vorgesehene Verfahren ideal. Mehr noch. Da erkannt worden war, dass ich meine Anfrage auch bei anderen Hochschulen gestellt hatte, wurde durch den Genfer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten versucht, die gesetzliche Situation bezüglich Vertraulichkeitsklauseln und Öffentlichlichkeitsgesetz in anderen Kantonen zu erfassen. Dazu wurden die Mitglieder von privatim, die Vereinigung der schweizerischen Datenschutzbeauftragten angeschrieben und Auszüge von deren Antworten (AG, SO, FR, BS, ZG, TI, VD, VS) sind nun in der Empfehlung erwähnt.

Update 9. Dezember 2014

Der Rektor der Universität Genf teilt mit, dass die Universität der Empfehlung des Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten nicht nachkommen will und hält an der Ablehnung des Akteneinsichtsgesuches fest. Man möchte die vergangenen und laufenden Verträgen akzeptierte Vertaulichkeitsklausel einhalten, stellt aber für die nächsten Verhandlungen von Wiley, Springer und Elsevier eine Neubetrachtung in Aussicht.

Enfin, l’Université de Genève relève que si une réflexion sur le bien-fondé d’introduire de telles clauses de confidentialité dans le cadre des contrats signés par des institutions publiques avec les maisons d’édition s’impose, celle-ci doit se faire dans le cadre de la renégociation desdits contrats, mais ne saurait justifier une violation des engagements pris dans des contrats d’ores et déjà signés et entrés en vigueur. Dans cette perspective, l’Université de Genève relève que le contrat qui la lie à Wiley doit être renégocié en 2015 et les contrats avec Springer et Elsevier en 2016 : c’est probablement à cette occasion qu’il conviendra, en concertation avec l’ensemble des institutions suisses concernées, de réévaluer la situation et trouver de nouvelles solutions.

Update 24. Januar 2015

Universität Basel

Die Rekurskommission der Universität Basel kommt zur Entscheidung, dass die Universität Basel gemäss IDG nicht verpflichtet ist, der Öffentlichkeit die Lizenzpreise zugänglich zu machen und hat meinen Rekurs abgelehnt.

Für die Rekurskommission ausschlaggebend war, dass eine Offenlegung der Preise nicht im öffentlichen Interesse liegt, da dadurch die Verhandlungsposition der Universität Basel gefährdet würde:

Vorliegend ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Verletzung der Vertraulichkeitsklausel die Position der Universität Basel bei weiteren Verhandlungen mit den drei Verlagen für den Zeitraum ab 2016 stark erschweren würde. Zudem ist es keineswegs als unwahrscheinlich zu betrachten, dass es auch hinsichtlich der laufenden Verträge zu Schwierigkeiten kommen könnte. Zu denken ist dabei etwa, wie von der Rekursgegnerin zu Recht vorgebracht, an eine allfällige Einstellung von Leistungen oder allfällige Klagen wegen Vertragsverletzung. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass die Universität Basel solche Risiken nicht leichthin in Kauf nimmt, sondern die vertragliche Vertrauensvereinbarung bei der Interessenabwägung als höher gewichtet.

Die von mir skizzierten Möglichkeiten (Einzelkauf, Fernleihe, Repositorien anderer Universitäten, Autoren von Papers bezüglich Zustellung einer Kopie anfragen) im Falle des unrealistischen Szenarios künftig keinen Big-Deal mehr mit den drei Verlagen abschliessen zu können, erschien der Rekurskommission „in einem professionellen Betrieb wie der Universität Basel keineswegs realistisch und praktikabel“.

Die Rekurskommission sah allerdings keine Verletzung der privaten Interessen der Verlage:

Gemäss § 29 Abs. 3 IDG liegt ein privates Interesse vor, das der Information entgegensteht, wenn die Bekanntgabe von oder der Zugang zu Information den Schutz der Privatsphäre beeinträchtigen würde (lit. a), durch die Bekanntgabe von oder den Zugang zu Informationen Berufs-, Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse offenbart oder Urheberrechte verletzt würden (Iit. b) oder die Bekanntgabe von oder der Zugang zu Informationen verlangt wird, die dem äffentlichen Organ von Dritten freiwillig mitgeteilt worden sind und es deren Geheimhaltung zugesichert hat (Iit. c).

Die erste Voraussetzung gemäss § 29 Abs. 3 lit. c IDG, wonach die Information von einer Privatperson mitgeteilt worden sein muss, liegt unbestrittenermassen vor. Weiter wird verlangt, dass die Information von einer Privatperson freiwillig mitgeteilt worden ist und das äffentliche Organ auf ausdrückliches Verlangen der Privatperson, welche die Information mitgeteilt hat, die Geheimhaltung zugesichert hat (BEAT RUDIN, a.a.O., N 52 zu § 29). Dass die Universität Basel den drei Verlagen die Geheimhaltung zugesichert hat, ist ebenfalls unbestritten. Hingegen ist die Freiwilligkeit der Mitteilung bestritten. Die Privatperson muss die Information freiwillig, d.h. weder aufgrund einer gesetzlichen oder (im Rahmen) einer vertraglichen Pflicht mitgeteilt haben (BEAT RUDIN, a.a.O., N 53 zu § 29). Da die Bekanntgabe von Preisen eine conditio sine qua non ist, um überhaupt einen Vertrag erfüllen zu kännen, da der Preis eine essentialia negotii ist, fehlt es an der geforderten Freiwilligkeit. Daran ändert nichts, dass die Vertragsverhandlungen zwischen Elsevier, Springer und Wiley bzw. dem Konsortium und der Universität Basel freiwillig, also ohne gesetzliche oder vertragliche Verpflichtungen, geführt wurden. Damit fehlt es an einer der drei kumulativen Voraussetzungen und die Universität Basel kann den Zugang zu den gewünschten Informationen nicht gestützt auf § 29 Abs. 3 lit. c IDG verweigern.

Erstaunlich ist hier, dass die Rekurskommission das Vorliegen von Geschäftsgeheimnisse (§ 29 Abs. 3 lit. b IDG) nicht geprüft hat. Dies obwohl sich die ursprüngliche Ablehnung der Universität Basel ja genau darauf bezog und nicht auf § 29 Abs. 3 lit. c IDG (Freiwillige Mitteilung mit Geheimhaltungszusicherung). Ist dies ein Versehen oder ist es für die Rekurskommission so eindeutig, dass es sich bei den Preisen nicht wie von den Verlagen und der Universität behauptet um Geschäftsgeheimnisse handeln kann, dass die ReKo dies nicht einmal mehr prüfen und erwähnen wollte?

Zur Frage ob der Medienerwerb der UB Basel unter die Ausnahmebestimmung § 2 Abs. 2 IDG (Teilnahme am Wettbewerb) falle, mochte sich die Rekurskomission nicht festlegen, da auch unabhängig davon – durch das Vorliegen von öffentlichen Interessen – die Universität nicht verpflichtet sei, die Daten offenzulegen.

Explizit als nicht relevant bezeichnete die Rekurskommission auch die Tatsache, dass andere Universitäten keine Vertraulichkeitsklauseln verwenden. Mein Einwand, die Vertraulichkeitsklauseln wären nicht nötig gewesen, wurde komplett ignoriert. Dies erstaunt, da doch gerade das Vorliegen von Vertraulichkeitsklauseln überhaupt das Risiko von Vertragsbrüchen und folglich das Risiko einer Gefährdung der Verhandlungsposition bei der gewünschten Offenlegung schafft. Wären in Basel keine Vertraulichkeitsklauseln unterzeichnet worden, läge bei einer Offenlegung auch keine Gefährdung der Verhandlungsposition vor.

Hier hätte meines Erachtes die Rekurskommission genauer hinschauen müssen, ob die Vertraulichkeitsklauseln überhaupt an erster Stelle notwendig bzw. zulässig waren? Denn die Begründung der Universität Basel für diese Klauseln ist und bleibt äusserst schwach:

Die Vertragsverhandlungen mit den drei Verlagen wurden von der Geschäftsstelle des Konsortiums geführt. Die Gründung des Konsortiums und das harte Verhandeln der Geschäftsstelle haben zu massgeblich vorteilhafteren Konditionen geführt. Teil dieser äusserst komplexen Gesamtverhandlungen bildete die Vertraulichkeitsklausel.

Update 20. Juli 2015

ETHZ, EPFL, Lib4RI & Konsortium

Nach gut einem Jahr seit Einreichung der Schlichtungsanträge liegt nun die Empfehlung des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) vor. Er empfiehlt den drei nationalen Institutionen ETH, EPFL und Lib4RI die Bezahlungen an Elsevier, Wiley und Springer offenzulegen und kommt somit zum gleichen Schluss wie der Genfer Öffentlichkeitsbeauftragte (PPDT).

In ihrer Ablehnung meiner Akteneinsichtsgesuche hatten sich die ETH-Bibliotheken auf zwei Ausnahmebestimmungen des BGÖ berufen. Einerseits würden durch die Offenlegung Geschäftsgeheimnisse der Verlage offenbart, was eine Wettbewerbsverzerrung zu Folge hätte und anderseits hat man den Verlagen Vertraulichkeit zugesichert. Der EDÖB ist der Ansicht, dass sich die ETH-Bibliotheken nicht auf diese Ausnahmebestimmungen berufen können.

Bezüglich Geschäftsgeheimnis:

Damit eine Unternehmensinformation ein schützenswertes Geheimnis darstellt, müssen kumulativ folgende vier Voraussetzungen vorliegen: Es besteht eine Beziehung der Information zum Unternehmen, die Information ist relativ unbekannt, der Geheimnisherr hat einen Geheimhaltungswillen (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und es liegt ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse vor (objektives Geheimhaltungsinteresse).

Der Beauftragte bezweifelt, dass im Verlagswesen der wissenschaftlichen Publikationen überhaupt ein klassischer Wettbewerb zwischen den verschiedenen Anbietern im Sinne dieser Ausnahmebestimmung besteht. Vielmehr dominieren einige wenige grosse Verlagshäuser den Markt und bieten stark spezialisierte Publikationen an, zu denen es keine oder kaum eine Alternative gibt. Folglich haben interessierte Bibliotheken oft keine andere Wahl, als eine bestimmte Publikation eines bestimmten Verlags einzukaufen. Unter diesen Umständen kann kaum von einer Konkurrenzsituation gesprochen werden. Es ist daher nicht ohne weiteres klar, dass eine Offenlegung der Verträge zwischen den betroffenen Institutionen und den Verlagen zu einer Wettbewerbsverzerrung führen würde.

Informationen fallen nicht bereits deshalb unter das Geschäftsgeheimnis, weil ein Unternehmen ein subjektives Geheimhaltungssinteresse an bestimmten Informationen hat. Dieser Geheimhaltungswille muss auch objektiv berechtigt sein. Ein solches Interesse kann beispielsweise dann vorliegen, wenn es um Wissen in Bezug auf die Organisation, die Preisberechnung, die Vermarktung oder die Produktion geht. Es bezieht sich jedoch kaum je auf die Gesamtheit der im Vertrag enthaltenen Informationen. Insbesondere bei Verträgen zwischen Behörden und Privaten kann dies grundsätzlich nicht für die vereinbarten Gesamtbeträge gelten.

Bezüglich zugesicherter Vertraulichkeit:

Damit die Ausnahmebestimmung nach Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ zur Anwendung gelangt, müssen drei Tatbestandsvoraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Die Information muss erstens von einer (Privat-)Person und nicht von einer Behörde stammen. Zweitens muss die Information freiwillig, d. h. ohne gesetzliche oder vertragliche Verpflichtung mitgeteilt worden sein. Drittens muss sich die Behörde verpflichtet haben, die Vertraulichkeit der betreffenden Information zu wahren.

Die Voraussetzung, wonach die Information von einer Privatperson stammen muss, ist vorliegend erfüllt. In Bezug auf die zweite Voraussetzung, die freiwillige Mitteilung der Information, ist der Beauftragte der Auffassung, dass nur schon die Tatsache, dass es im vorliegenden Fall vertragliche Beziehungen zwischen den betroffenen Dritten und den Behörden gibt, auch eine vertragliche Verpflichtung zum Austausch von entsprechenden Informationen impliziert. Sobald eine tatsächliche oder rechtliche Beziehung zwischen einer Behörde und einer Privatperson vorliegt, untersteht diese Beziehung grundsätzlich denselben Transparenzregeln, die auch für die Verwaltung gelten. Ansonsten könnten solche allgemeinen Vertraulichkeitsklauseln das Öffentlichkeitsgesetz über weite Strecken aushebeln, was nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein dürfte.

Erwähnenswert ist zudem die Auffassung des EDÖB, das Konsortium bei den Betrachtungen auszuklammern. Dies weil die dem Öffentlichkeitsgesetz unterstellten Behörden ebenfalls im Besitz sämtlicher verlangten Informationen sind.

Jede der drei Institutionen (ETH, EPFL und Lib4RI) entscheidet nun in den nächsten Wochen für sich, ob sie der Empfehlung des EDÖB folgen will. Wenn nicht, kann ich die weitere Ablehnung beim Bundesverwaltungsgericht anfechten.

Update 31. August 2015

ETH-Bibliothek

Die ETH-Bibliothek folgt der Empfehlung des EDÖB und schickt mir als erste der drei Bundesinstitutionen vor Ablauf der Frist ihre Bezahlungen an Elsevier, Springer und Wiley. Die Daten sind in der untenstehendend Tabelle verlinkt.

Für eine erste Analyse und Interpretation siehe Post: Zahlungen der ETH Zürich an Elsevier, Springer und Wiley nun öffentlich.

Update 6. September 2015

Lib4RI

Auch die Lib4RI folgt der Empfehlung des EDÖB und schickt mir ihre Bezahlungen an Elsevier, Springer und Wiley. Die Lib4RI ist die Bibliothek der vier selbstständigen Forschungsinstitutionen des ETH-Bereichs: EAWAG, EMPA, PSI und WSL.

Update 21. September 2015

EPFL (École Polytechnique Fédérale de Lausanne)

Mit etwas Verzögerung habe ich nun auch die Zahlen der EPFL erhalten.

Universität Bern

Die Erziehungsdirektion des Kantons Bern heisst meine Beschwerde gegen den die vorgängige Akteneinsichtsverweigerung der Universität Bern gut. Die Universität Bern wird angewiesen mir (eingeschränkt) Einsicht in die Verträge oder eine Zusammenstellung der Preise der Lizenzen zu geben.

Im 12-seitigen Entscheid anerkennt die Erziehungsdirektion, dass die Verträge tatsächlich Informationen über Wiley, Elsevier und Springer enthalten, welche als schützenswerte Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnisse angesehen werden können und daher berechtigterweise geheim zu halten sind. Doch eine Zusammenstellung der Preise falle nicht darunter:

Preise alleine stellen noch kein Geschäftsgeheimnis dar. Sie stellen keinen internen betrieblichen Faktor dar wie Betriebsorganisation, Bezugsquellen, Absatzmöglichkeiten, Kundenkreis, allgemeine Geschäftslage oder sind genaue Angaben zur Geschäftsstrategie des Unternehmens, zu seiner Organisation, seinen Lieferanten, seinen Vertriebshändlern oder zur Preiskalkulation. Die Universität hat nicht belegt, dass aus den Preisen der Produkte auf die Preiskalkulation geschlossen werden kann. Dies ist auch nicht ersichtlich.

Update 30. Dezember 2015

Universität Bern

Am 12.11.2015 und erst nach erneuten Nachhaken meinerseits, folgte die Universität Bern der Weisung der vorgesetzen Erziehungsdirektion und lieferte mir die gewünschten Daten.

Eine ausführlichere Analyse habe ich in einem eigenen Post erstellt:

• Zahlungen der Universität Bern

Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften (ZHAW)

Nach einjähriger Beurteilung befand die Rekurskommission der Zürcher Hochschulen am 10. Dezember 2015, dass die ZHAW ihre Zahlungen an Elsevier, Springer und Wiley mir zugänglich muss.

Auch die Zürcher Rekurskommission konnte dem Argument der ZHAW, die Offenlegung der Zahlungen wären nicht im öffentlichen Interesse, nichts abgewinnen:

Die Rekursgegnerin befürchtet, dass zukünftige Vertragsverhandlungen erschwert würden, wenn die Verlage wissen würden, dass die Preise offengelegt werden müssen. Sie ist der Meinung, dass tiefere Preise nicht mehr gewährt würden, wenn für die Verlage die Gefahr bestehe, dass diese durch Veröffentlichung allen potentiellen Verhandlungspartnern bekannt und die gleichen Bedingungen beansprucht würden. Diesen Überlegungen kann nicht gefolgt werden. Wie bereits erwähnt, haben sich die Hochschulbibliotheken zu einem grossen Teil zu einem Konsortium (KUB) zusammengeschlossen. So gehören dem KUB gemäss Angaben auf dessen Webseite alle kantonalen Universitäten, der ETH-Bereich, alle Fachhochschulen, mehrere Pädagogische Hochschulen, die Schweizerische Nationalbibliothek und weitere sekundäre Partner aus öffentlich finanzierten Einrichtungen in der Schweiz an.

Das KUB verhandelt dabei u.a. die Verträge für seine Mitglieder. Inwiefern das KUB für die Rekursgegnerin nun schlechtere Preise aushandeln könnte, nur weil deren Zahlen öffentlich sind, ist nicht nachvollziehbar, zumal aufgrund der bestehenden Marktsituation nicht von einem effektiven Wettbewerb ausgegangen werden kann. Die Tendenz dürfte ausserdem dahingehen, dass auch andere Hochschulen ihre Zahlen bzw. Preis offenlegen (müssen), eine SchlechtersteIlung der Rekursgegnerin bei zukünftigen Vertragsverhandlungen ist daher nicht sehr wahrscheinlich oder wird von der Rekursgegnerin zumindest nicht substantiiert dargelegt.

Wie bereits der EDÖB und die Erziehungsdirektion des Kt. Bern, stufte auch die Zürcher Rekurskomission die „nackten Zahlungen“ nicht als Geschäftsgeheimnisse der Verlage ein:

Es ist nicht ersichtlich und wird von der Rekursgegnerin sodann auch nicht substantiiert dargelegt, weshalb der Preis alleine ein Geschäftsgeheimnis sein sollte. Selbst wenn von einem Geschäftsgeheimnis ausgegangen werden müsste, käme es durch dessen Bekanntgabe zu keiner Wettbewerbsverzerrung, da nicht rechtsgenügend dargetan wurde, dass ein Wettbewerb überhaupt besteht.

Desweiteren hatte die Zürcher Rekurskommission – ganz im Gegensatz zum Entscheid der Basler Rekurskomission – den Mut das Offensichtliche festzustellen. Die ZHAW agiert nicht als Teilnehmerin im Wettbewerb und kann sich somit nicht über das gesuchte Schlupfloch § 2 Abs. 2 IDG dem Öffentlichkeitsprinzip enziehen:

Die Rekursgegnerin steht nicht offensichtlich in einem unmittelbaren Wettbewerb mit andern Marktteilnehmern. Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, werden die verschiedenen Bibliotheken der Schweizerischen Hochschulen bei der Vertragsschliessung durch eine Lizenznehmerin vertreten, was eine direkte Konkurrenz mit diesen Bibliotheken unwahrscheinlich macht. Auch sind keine weiteren privaten Anbieter erkennbar, mit welchen die Rekursgegnerin in direktem wirtschaftlichem Wettbewerb stehen würde und gegenüber welchen die Rekursgegnerin benachteiligt wäre, wenn es zu einer Offenlegung der beantragten Informationen käme.

Ein Wermutstropfen für enthält der Entscheid allerdings trotzdem. Meine Hoffnung, mit meiner Anfrage bei an der ZHAW angesiedelten FH-Koordinationsstelle des Konsortium Schweizer Hochschulbibliotheken gleich alle Zahlungen von Schweizer FHs in Erfahrung zu bringen zu können wurde enttäuscht. Es müssen alle FHs einzeln angegangen werden:

Die Verträge mit Elsevier, Springer und Wiley wurden vom Konsortium der Schweizer Hochschulbibliotheken (KUB) unterzeichnet. […] Dabei werden in den Verträgen die Mitgliederinstitutionen als „berechtigte Bibliotheken“ aufgelistet. Die vorliegend relevante berechtigte Bibliothek „Fachhochschulen“ wird nochmals vertreten durch die KFH Koordinationsstelle Konsortium (KFH), da der Bibliothek „Fachhochschulen“ 7 Fachhochschulen angehören: Berner Fachhochschule, Fachhochschule Ostschweiz, Haute ecoles specialisees de la Suisse occidentale, Fachhochschule Nordwestschweiz, Hochschule Luzern, Scuola universitaria professionale della Svizzera italiana und Zürcher Fachhochschule. Der Zürcher Fachhochschule (ZFH) ihrerseits gehören neben der ZHAW auch die Pädagogische Hochschule Zürich sowie die Zürcher Hochschule der Künste an. Das heisst, dass die einzelnen Beiträge betreffend die ZHAW aus den Verträgen selbst nicht hervorgehen, sondern in der Zahl der ZFH bzw. der Zahl der „Fachhochschulen“ integriert sind.

[… ]

Aus dem Gesagten geht hervor, dass weder das KUB noch die KFH ermächtigt sind, die Daten der von ihnen vertretenen Hochschulen zu edieren. Bei den fraglichen Bibliotheken bzw. den Hochschulen, an welchen sie angesiedelt sind, handelt es sich um selbständige Rechtspersönlichkeiten, welche die Herrschaft über ihre Daten selber ausüben. Für die Herausgabe von Daten ist deshalb jede Bibliothek bzw. Hochschule einzeln anzugehen.

Universität Zürich (Hauptbibliothek)

Mit dem Entscheid der Rekurskommission der Zürcher Hochschulen bei der ZHAW bietet sich nun auch die Möglichkeit die Zahlen der Hauptbibliothek der Universität Zürich zu veröffentlichen. Aufgrund eines Missverständnisses während des entsprechenden Rekursverfahrens, hatte ich die gewünschten Daten gegen den Willen der Hauptblibliothek vor gut einem Jahr erhalten. Infolge zog ich meinen Rekurs gegen die Hauptbibiothek zurück und wartete geduldig auf den Ausgang des Rekurses gegen die ZHAW, der bei der gleichen Rekurskommission angesiedelt war.

Aus Gründen des Fair-Plays gegenüber der Rekurskommission und der Hauptbibliothek hatte ich bislang auf die naheliegende Publikation verzichtet. Da aber nun ein positiver Entscheid bei der ZHAW vorliegt und davon ausgegangen werden kann, dass die gleiche Rekurskommission unter Anwendung des Zürcher Gesetzes über die Information und den Datenschutz bei der Hauptbibliothek ähnlich entschieden hätte, ist es an der Zeit die Zahlen zu veröffentlichen.

Eine ausführliche Analyse zu den Zeitschriftenausgaben der Universität Zürich habe ich in einem eigenen Post erstellt:

Zahlungen der Universität Zürich (Hauptbibliothek)

Apropos. Gemäss meiner Aufassung, die ich inzwischen bei der zuständigen Baudirektion des Kanton Zürich bestätigen lassen habe, hätte die Universität Zürich die freihändige Vergabe der Zuschläge an die Verlage, welche allesamt über den definierten Schwellenwerte (> 230’000 CHF) liegen, gemäss §35 der Submissionsverordnung auf simap.ch deklarieren müssen.

Update 2. April 2016

Universität Genf

Am 23.02.2016 hiess das Genfer Verwaltungsgericht (Cour de Justice, Chambre adminstrative) meinen Rekurs vom 19.1.2015 mit dem Urteil ATA/154/2016 vollumfänglich gut.

Bezüglich Gültigkeit von Non-Disclosure Agreements spricht auch das Gericht eine deutliche Sprache:

En effet, l’université ne saurait se prévaloir des clauses de confidentialité figurant dans ces contrats, dès lors qu’elles ne sont pas absolues et réservent dans deux cas l’application de la loi, soit de dispositions légales imposant la communication de leur contenu, comme en matière de législation sur la transparence. En tout état de cause, de telles clauses ne sauraient faire échec à ce principe, sous peine de le vider de sa substance et de permettre aux parties à un contrat de choisir les informations qu’elles souhaitent divulguer, alors même que la LIPAD a pour but de renverser le principe du secret de l’administration pour faire primer celui de la transparence ; un tel mode de faire constituerait une fraude à la loi.

Zentralbibliothek Zürich

Am 18.1.2016 wurde auch mein Rekurs gegen die Zentralbibliothek Zürich gutgeheissen. Die zuständige Bibliothekskommission der ZB Zürich brauchte rekordverdächtige 18 Monate für den Entscheid. Zu meinem grossen Glück, holte sich die Bibliothekskommission, welche bezüglich Rekursverfahren und Öffentlichkeitsgesetz keine Erfahrung hatte, die Expertise des Zürcher IDG-Koordinator ein. Der Mitbericht gab der Bibliothekskommission die nötigen Schranken und Hilfestellungen für ihre Entscheidung. Letztlich stellte die Bibliothekskommission fest:

Die ZB Zürich steht nicht im Wettbewerb und kann sich nicht auf die Ausnahmeregelung im Zürcher Öffentlichkeitsgesetz berufen:

Ziel von § 2 Abs. 2 IDG ist es, öffentliche Organe, die ihre Leistungen in Konkurrenz mit anderen (meist privaten) Personen am Markt anbieten, nicht durch spezifische, auf den öffentlich-rechtlichen Sektor ausgerichtete Bestimmungen zu Informationszugang und Datenschutz so einzuschränken, dass allenfalls ein Wettbewerbsnachteil entstehen könnte […]. Damit ein Wettbewerb verzerrt werden kann, muss vorerst ein Wettbewerb überhaupt stattfinden. Das darf vorliegend bezweifelt werden. Die ZB sowie ein Grossteil der Bibliotheken der Schweizerischen Hochschulen werden bei der Vertragsschliessung (bei der ZB offenbar vor allem bei den elektronischen Medien) durch eine Lizenznehmerin, dem Konsortium der Schweizer Hochschulbibliotheken (KUB), vertreten, was eine direkte Konkurrenz mit diesen vertretenen Bibliotheken unwahrscheinlich macht. Auch sind keine weiteren privaten Anbieter erkennbar, mit welchen die ZB in direktem wirtschaftlichem Wettbewerb stehen würde und gegenüber welchen die ZB benachteiligt wäre, wenn es zu einer Offenlegung der beantragten Informationen käme. Beim Medienerwerb tritt die ZB lediglich als Marktteilnehmerin bzw. Käuferin auf.

Die bezahlten Preise sind kein schützenswerte Geschäftsgeheimnisse:

Aus den Dokumenten, welche Christian Gutknecht bei einer Gutheissung seines Anliegens zugestellt würden, handelt es sich „lediglich“ um Beträge, die von der ZB über die Jahre 2010 – 2015 an die drei Verlage geflossen sind. Es sind weder Preiskonditionen, Rabatte, Organisationen oder allgemeine Bedingungen für Lizenzen ersichtlich. Auch Informationen über Kundenkreise oder Geschäftsstrategien sind nicht vorhanden. Damit ist höchst fraglich, ob ein objektives Geheimhaltungsinteresse betreffend den „nackten“ Preisen besteht. […]

Mit der Bekanntgabe der Preise alleine wird kein Geschäftsgeheimnis kundgetan. Wie bereits erwähnt, würde es der ZB obliegen aufzuzeigen, weshalb der „nackte“ Preis ein Geschäftsgeheimnis darstellt, welches nicht veröffentlicht werden kann. Und selbst wenn von einem Geschäftsgeheimnis ausgegangen werden müsste, käme es durch dessen Bekanntgabe zu keiner Wettbewerbsverzerrung, da nicht rechtsgenügend dargetan wurde, dass ein Wettbewerb überhaupt besteht.

Die Offenlegung der Preise führt nicht zu schlechteren Konditionen:

Inwiefern das [Konsortium] für die ZB nun schlechtere Preise aushandeln könnte, nur weil deren Zahlen öffentlich sind, ist nicht nachvollziehbar. Auch in diesem Bereich, in welchem die ZB nicht durch das [Konsortium] vertreten ist, bestehen keine begründeten Hinweise darauf, dass es zu einer SchlechtersteIlung bei Verhandlungen kommen könnte, zumal auf grund der bestehenden Marktsituation nicht von einem effektiven Wettbewerb ausgegangen werden kann.

Die Bibliothekskommission entschied:

Die Interessenabwägung ergibt demnach, dass keine überwiegenden öffentlichen und/ oder privaten Interessen im Sinne von § 23 Abs. 2 und 3 IDG vorliegen, die einer Veröffentlichung der von Christian Gutknecht beantragten Informationen entgegenstehen würden, allerdings nur in dem Umfang, wie sie vorliegen. Auch die vereinbarte Geheimhalteklausel, aus welcher klar ersichtlich ist, dass die Parteien eine Veröffentlichung nicht wollen, kann dem grundsätzlich voraussetzungslosen Zugang zu Informationen vorliegend nicht entgegenstehen.

Update 27. April 2016

Universität Genf

Die Universität Genf anerkennt das Urteil  (ATA/154/2016) des Cour de Justice und liefert mir nun endlich die seit langem gewünschten Zahlen.

Fachhochschulen: BFH und FHNW

Die Berner und die Nordwestschweizer Fachhochschulen liefern mir ihre Zahlen. Meine Anfrage habe ich inzwischen um ein paar Verlage erweitertet.

Universität Fribourg

Meine erneute Anfrage vom 1.3.2016 bei der Universität Fribourg wird trotz der bisherigen Entscheide weiterhin negativ beantwortet. Lediglich die Daten von Oxford University Press ist die BCU Fribourg bereit herauszugeben, da hier keine Vertraulichkeitsklauseln unterzeichnet worden sind. Nach einem Schlichtungsverfahren ohne Kompromisslösung, ist zurzeit die Öffentlichkeitsbeauftragte des Kanton FR daran eine Empfehlung zu schreiben.

Universität St. Gallen

Auch hier wurde meine erneute Anfrage vom 30.3.2016 mit den Argumenten (Teilnahme wirtschaftlicher Wettbewerb und Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen) abgelehnt, obwohl gerade diesen Argumenten in den bisherigen Entscheiden nicht gefolgt werden konnte. Zurzeit warte ich auf noch auf eine offizielle Verfügung. Bleibt die Universität St. Gallen bei ihrer Ablehnung, geht der Rekurs gleich direkt zum kantonalen Verwaltungsgericht.

Université de Lausanne

Die Direktorin der Bibliothèque cantonale et universitaire BCU Lausanne zeigte sich von den bisherigen Entscheiden unbeeindruckt und wies mein erneutes Gesuch vom 1.3.2016 mit der faktisch gleichen Begründung wie von 2014 ab:

Je reprends la réponse que je vous avais donnée en 2014, suite à une discussion avec notre autorité de tutelle, le SERAC. A notre avis, la LInfo vaudoise, Chapitre IV art. 16 nous interdit vous transmettre ces chiffres, car le transfert de cette information lèserait le secret commercial (LInfo art. 16 $3c) ainsi que dans ce cas précis les relations avec d’autres entités publiques (LInfo art. 16$2d) au vu du fait que les ces licences sont contresignées par l’ETHZ pour le Consortium – et non par la BCU Lausanne. C’est particulièrement clair au vu du courrier de M. Neubauer que vous mentionnez et qui, pour autant que j’aie en tête, n’a jamais été démenti par l’ETHZ; je ne sais pas si les lois sur l’information des autres cantons sont semblables à la loi vaudoise, mai en l’occurrence, en ce qui nous concerne, l’art. 16§2d s’applique. En l’occurrence l’ETHZ peut vous donner ces chiffres, car c’est elle qui signe le contrat; mais nous ne pouvons pas vous les donner, comme nous léserions leurs intérêts.

Offenbar ist es der Direktorin der BCU Lausanne entgangen, dass inzwischen mehrere Instanzen festgehalten haben, dass die bezahlten Preise eben keine Geschäftsgeheimnisse der Verlage sind. Aber viel absurder ist natürlich der Versuch die Herausgabe weiterhin mit 16 Abs. 2d zu verhindern. Dieser Absatz ermöglicht einer Behörde ein Dokument geheimzuhalten, sofern durch die Veröffentlichung die Beziehung zu anderen öffentlichen Behörden gestört werden könnte. Die Behauptung, eine Veröffentlichung der eigenen Bezahlungen, würde das Verhältnis zur ETHZ stören, zeigt wie offenbar angespannt das Klima zurzeit im Konsortium ist.

Hier muss man vielleicht erklärend anmerken, dass der ehemalige ETH-Bibliotheksdirektor Neubauer, nach der initialen Veröffentlichung dieses Blogbeitrags mit den Zahlen der Università della Svizzera italiana, am 2.12.2014 eine Mail an Bibliotheksdirektorinnen der Schweiz geschickt hat, wo er ausdrücklich dazu auffordert, weitere Veröffentlichungen zu unterlassen.

Liebe Kolleginnen und Kollegen

Hinsichtlich der Herausgabe bzw. Veröffentlichung von Details der Lizenzverträge mit Elsevier, Springer und Wiley möchte ich doch nochmals auf die reale Situation hinweisen, die bei dem einen oder anderen Akteur offensichtlich etwas aus dem Blick geraten ist.

Wir, d.h. das Konsortium (im Namen aller Konsortialteilnehmer) haben mit den genannten Verlagen Verträge abgeschlossen, in denen Geheimhaltungsklauseln enthalten sind. Aus Sicht des Konsortium binden uns diese Verträge ganz klar, womit es unserer Meinung nach nicht opportun ist, irgendwelche Lizenzierungsdetails zu veröffentlichen.

Diese vertragliche Situation kann man kritisieren, doch entbindet uns dies aus unserer Sicht nicht von der Verpflichtung, laufende Verträge einzuhalten. Es ist einigermassen überraschend zu sehen, wie locker das eine oder andere Konsortiumsmitglied bzw. dessen Trägereinrichtung mit diesem Faktum umgeht. In diesem Kontext ist es auch wenig hilfreich, wenn uns jetzt Mails von Konsortialmitgliedern erreichen, die daraufhinweisen, dass sie ja schon immer anderes agiert hätten; sie haben es aber nicht getan, sondern haben den Verhandlungsergebnissen zugestimmt.

Da wir bereits erste Erfahrungen mit den Reaktionen von Elsevier auf die Aktivitäten von Lugano erleben durften, kann ich nur alle Konsortialmitglieder darum bitten, die Vertragsbedingungen einzuhalten und keine Details öffentlich zu machen.

Es ist letztlich nicht auszuschliessen, dass vor allem Elsevier in unerfreulicher Weise reagieren wird; auch ein Auseinanderbrechen des Konsortiums würde ich in diesem Kontext nicht ausschliessen.

Beste Grüsse aus Zürich

Wolfram Neubauer

Dieses einschüchternde Mail hat offenbar bei der Direktorin der BCU Lausanne einen solchen Eindruck hinterlassen, dass sie ohne Widerruf dieser Ermahnung durch den ehemaligen ETH-Bibliotheksdirektor nicht mehr souverän handeln kann oder will. Dies obwohl der EDÖB bei seiner Empfehlung das Konsortium klar als nicht eigenständige juristische Entität vom Verfahren ausschloss, da letztlich die Datenhoheit bei den Konsortiumsmitgliedern liegt. Wären die Zahlen über das Konsortium mittels BGÖ rechtlich einforderbar, hätte ich dies natürlich längstens schon gemacht. Allerdings geht der rechtliche Weg eben genau über die eigenständigen Institutionen der Konsortiumsmitglieder. Dass die BCU Lausanne nun die Verantwortung an die ETHZ bzw. das Konsortium abschiebt – wo sie eben für die Herausgabe genau nicht liegt – hat schon kafkaeske Züge.

Auch im Kanton Waadt muss sich jetzt die Öffentlichkeitsbeauftragte um den Fall kümmern. Von der kürzlichen Ansage „Libraries Fight for Public, Not Commercial Interests“ von LIBER, bei der die Direktorin der BCU Lausanne als Vize-Präsidentin aktiv ist, bleibt bei der eigenen Institution offenbar wenig übrig.

Université de Neuchâtel

Meine erneute Anfrage bei der Universität Neuenburg ist ebenfalls schon seit längerem hängig.

Zwei Literaturhinweise

Kurze Zusammenfassung und (nicht mehr ganz aktueller Stand) der Verfahren:

• Gutknecht, C (2016). In: 027.7 Zeitschrift für Bibliothekskultur 4,1. S. 26-32. DOI: 10.12685/027.7-4-1-103

Überblick über die Daten und finanzielles Umfeld in UK. Auch auf diesen Blog Beitrag wird verwiesen:

• Lawson, S., Gray, J. & Mauri, M. (2016). Opening the Black Box of Scholarly Communication Funding: A Public Data Infrastructure for Financial Flows in Academic Publishing. Open Library of Humanities. 2(1), p.e10. DOI: 10.16995/olh.72

Update 29. April 2016

Universität Fribourg

Die Empfehlung der kantonalen Öffentlichkeitsbeauftragten des Kanton Freiburg spricht sich auch – inzwischen kaum mehr überraschend – für die Transparenz aus.

Update 19. Mai 2016

ZHB Luzern

Im November 2015 lehnten die Fraktionen CVP, FDP und SVP der vorliegende Entwurf eines Öffentlichkeitsgesetzes für den Kanton Luzern im Kantonsparlament ab. Mit viel Unverständnis über diesen Entscheid, nahm ich Kontakt mit Kantonsparlamentarier auf und schilderte die erlebte Situation, dass man im Kanton Luzern schon nicht einmal eine Antwort zu erwarten hätte, wenn man wissen möchte an welche Verlage die Luzerner Hochschulbibliothek Steuergelder ausgeben. Der Kantonsrat Adrian Bühler (CVP) zeigte Verständnis für mein Anliegen und fragte ebenfalls bei der ZHB Luzern an. Aber auch er, als gewählter Volksvertreter, erhielt keine Auskunft über die Zahlungen der Bibliothek an die Verlage. Immerhin habe ich nun nach fast zwei Jahren mit einer durch einen Kantonsrat unterstützten Anfrage, eine Antwort mit einer konkreten Ablehnungbegründung aus Luzern bekommen.

Université de Neuchâtel

Nach gut zweieinhalb Monaten interner Entscheidungszeit liefert mir die Universität Neuenburg, mal zur Abwechslung ohne vorhergehenden Rekrus ebenfalls die gewünschten Daten, welche sogar noch nach Disziplin unterschieden wurden.

Update 4. Juli 2016

ETH-Bibliothek

Bei einer zweiten Anfrage bezüglich Update für die Ausgaben an Elsevier, Springer und Wiley für das Jahre 2015 sowie zu Ausgaben an weitere 11 Grossverlage und den Ausgaben zu ArXiv verlangt die ETH-Bibliothek nun 4000 Franken Gebühren. Während das Schweizerische Öffentlichkeitsgesetz grundsätzlich Gebühren zulässt, stellt die Höhe hier natürlich schon den Grundsatz des Öffentlichkeitsprinzip in Frage.

• Siehe kurze News im Beobachter
• Gastbeitrag auf oeffentlichkeitsgesetz.ch

Update 21. Juli 2016

Kantons- und Universitätsbibliothek Freiburg

Die Direktion für Erziehung, Kultur und Sport des Kantons Freiburg heisst meine Beschwerde gegen die Akteneinsichtsverweigerung der KUB Freiburg vollumfänglich gut. Sie bestätigt damit die bereits erfolgte Empfehlung der kantonalen Öffentlichkeitsbeauftragten die Zahlungen offenzulegen und verweist zusätzlich auf den Artikel 84 der Kantonsverfassung FR, wonach ein verfassungsmässiger Anspruch auf den Zugang zu den Ausgabenposten in der Staatsrechnung besteht.

Der stur verfochtenen Ansicht des KUB Direktors, dass die Ausgaben der Bibliothek Geschäftsgeheimnisse der Verlage seien, konnte auch die Erziehungsdirektion nicht folgen:

Selbst wenn der Beschwerdeführer dank seinen Branchenkenntnissen durch die Offenlegung bestimmte Rückschlüsse auf die Preisgestaltung der Verlage ziehen könnte, würde dieser Umstand eine Verweigerung oder Beschränkung des Zugangs nicht rechtfertigen. Ansonsten könnten kaum je aussagekräftige Ausgabenpositionen der Staatsrechnung offengelegt werden, was dem Transparenzgrundsatz von Voranschlag und Rechnung, welcher Art. 84 Abs. 1 KV und dem InfoG zu Grunde liegt, offensichtlich entgegen liefe.

Die Direktion für Erziehung bezweifelt ebenfalls, dass durch die Bekanntgabe der Ausgabenposten die nicht substanzierte Verhandlungsposition der KUB respektive des Konsortium der Schweizer Hochschulbibliotheken massgeblich geschwächt oder gefährdet würde:

Da die betreffenden Zahlungen bereits von zahlreichen Hochschulbibliotheken [..] offengelegt worden sind, ist nicht anzunehmen, dass die zusätzliche Bekanntgabe der Freiburger Zahlungen einen signifikanten Einfluss auf die anstehenden Verhandlungen des Konsortiums hätten.

Update 10. Januar 2017

Universität St. Gallen

Obwohl das Gesetz in St. Gallen eine Beantwortung eines Einsichtsgesuches eine Dauer von 30 Tagen vorsieht, liess man sich in St. Gallen Zeit. Es dauerte sechs Monate bis mir die Universität St. Gallen für 150 Fr. eine Verfügung ausstellte, wonach sie die Einsicht in die Zahlungen an die Verlage teilweise verweigert und zudem einige Daten nur nach einer Zahlung von 3000 Franken offenlegen will. Wie sie auf diese Gebühren kommt, wollte mir die Universität zunächst explizit nicht mitteilen. Erst nachdem ich im Oktober 2016 eine Beschwerde beim Senatsausschuss eingereicht hatte, reichte die Universität eine zeitliche Aufwandschätzung nach. Auf welcher gesetztlichen Grundlage die Universität St. Gallen 100 Franken pro Stunde Aufwand verlangt, wurde nachwievor nicht dargelegt. Es scheint, als habe man sich am schlechten Beispiel der ETH-Bibliothek orientiert und dabei ganz ausser Acht gelassen, dass das Öffentlichkeitsgesetz in St. Gallen etwas anders ausgestaltet ist, als dasjenige beim Bund. Vermutlich kommt es auch daher, dass die Universität SG völlig unbelehrbar behauptet, dass das St. Galler Öffentlichkeitsgesetz sich nur auf Dokumente beziehe, welche nach dessen Einführung entstanden sind. Während dies beim Bundesgesetz tatsächlich (noch) so ist, hat man dies in St. Gallen gleich zu Beginn bewusst weggelassen. Der Rekurs beim Senatsauschuss läuft noch.

Fachhochschule Ostschweiz / Fachhochschule St. Gallen

Die Fachhochschule Ostschweiz  (FHO) wurde in Eile geschaffen, als der Bund bekannt gab, nur eine beschränkte Anzahl von Fachhochschulen zuzulassen. So schlossen sich die FH St. Gallen, die NTB Buchs, die HSR Rapperswil und die HTW Chur zu einem strategischen Verbund zusammen, dessen Vereinbarung als einzige Rechtsgrundlage bloss 11 Artikel umfasst. Die Teilhochschulen sollten weitgehende Autonomie behalten. Diese Struktur führt in der Praxis jedoch immer wieder zu Problemen und ist gelegentlich Anlass für politische Diskussionen. Hinsichtlich meinen Bemühungen die Zahlungen der FHO an die Verlage in Erfahrung zu bringen erwies sich diese ungenügend definierte Struktur ebenfalls als Stolperstein. Es dauerte diverse Mail- und Telefonwechsel bis mir der Direktor der FHO zumindest mal eine Zahl nennen konnte, welche die FHO pro Jahr an die Koordinationsstelle Konsortium der FHs bezahlte. Eine weitere Aufschlüsselung schien nicht vorhanden zu sein und der Direktor der FHO war nicht bereit auf weitere Fragen einzugehen. Als ich dann eine anfechtbare Verfügung verlangte, stellte der Direktor der FHO fest, dass er nicht verfügungsberichtigt sei und eine Rechtsgrundlage fehle.

Entsprechend fragte ich also bei den einzeln Teilhochschulen im Kt. SG direkt an. Die angeschriebenen Rektoren reagierten nicht. Stattdessen erhielt ich ein summarisches Schreiben des Direktors FHO, wonach die Teilhochschulen St. Gallen, Rapperswil und Buchs nicht dem St. Galler Öffentlichkeitsgesetz unterstellt wären:

Das Öffentlichkeitsgesetz findet u.E. keine Anwendung. Zwar sind die Fachhochschulen selbständig öffentlich-rechtliche Anstalten, aufgrund der interkantonalen bzw. internationalen Trägerschaft sind es jedoch keine selbständig öffentlich-rechtliche Anstalten des Kantons St.Gallen. Und selbst wenn das Öffentlichkeitsgesetz wendbar wäre, müssten ausschliesslich bereits existierende Zahlen herausgegeben werden, was vorliegend nicht der Fall ist.

In Folge pickte ich mir die FH St. Gallen raus und legte beim zuständigen Hochschulrat der FHS Beschwerde ein. Das verfahrensleitende Amt für Hochschulen liess mir dann ausrichten, das aufgrund der fehlenden Verfügungen der FHO und der FHS meine Beschwerde zunächst als „Rechtsverweigerungsbeschwerde“ behandelt wird. Sprich, zuerst muss überhaupt erstmals Zuständigkeit geklärt werden. Als Bürger darf man in der Ostschweiz offenbar nicht erwarten, dass dies die entsprechenden Ämter und Hochschulen selbständig tun.

BCU Lausanne

Selbst nach einer zweiten Anfrage im April 2016 wollte die BCU die Zahlungen, unter anderem mit Verweis auf die Gefährdung der Beziehung zur ETH-Zürich nicht herausrücken. Eine Schlichtung fand im September 2016 statt, wobei die BCU Lausanne an der Akteneinsichtsverweigerung festhielt. Die Öffentlichkeitsbeauftragte VD ist nun daran eine Empfehlung auszuarbeiten.

Bibliothek am Guisanplatz

Die Bibliothek am Guisanplatz (BiG) ist nach eigenen Angaben die Leitbibliothek der Bundesverwaltung und der Schweizer Armee. Meine Anfrage vom Mai 2016 nach den Ausgaben an grössere Verlage wurde nach über 2.5 Monaten durch den Stv. Chef Kommunikation des VBS beantwortet. So gab die BiG die direkten Zahlungen an Wiley, Springer und OUP bekannt und verwies zudem:

Die BiG bezieht nur wenige Lizenzen über das Konsortium der Hochschulbibliotheken. Von den von Ihnen genannten Verlagen ist nur einer betroffen. Nach Abklärungen mit dem Verlag verzichten wir darauf, die entsprechenden Daten herauszugeben. Wir halten uns an die Empfehlungen des Verlags und des Konsortiums und danken für Ihr Verständnis.

Als ich darauf hinwies, dass die Empfehlung des EDÖB betreffend ETH-Bereich, wohl wesentlich relevanter für die BiG sei, kam folgendes zurück:

Ja, wir haben von der Empfehlung des EDÖB Kenntnis genommen. Deshalb bestätigen wir gerne, was wir Ihnen bereits mitgeteilt haben. Mit nachgefragter ausdrücklicher Zustimmung des Verlages Taylor & Francis teilen wir hiermit den Namen dieser Firma mit, die in einem Konsortiallizenzvertrag mit der BiG steht. Die Vertragskonditionen dürfen gemäss Vertraulichkeitsklausel nicht an Dritte weitergeleitet werden. Das VBS verhält sich vertragskonform, getreu dem Geist des auch von unserem Land ratifizierten Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge, worin festgehalten wird, dass „die Grundsätze der freien Zustimmung und von Treu und Glauben sowie der Rechtsgrundsatz pacta sunt servanda allgemein anerkannt sind.“

Erst als ich ein Schlichtungsantrag beim EDÖB einreichte kam Bewegung in die Sache. Das Dossier gelangte zum Rechtsdienst des VBS. Dort schätze man die Situation endlich vernünftig ein und ich erhielt die Zahlungsdaten von T&F bevor es effektiv zu einer Schlichtung kam.

Universität Basel

Das Appellationsgericht Basel hat meinen Rekurs mit seinem Urteil vom 2. Dez 2016  überraschend abgelehnt und stützt den fragwürdigen Entscheid der Rekurskommission der Universität Basel. Demnach muss die Universität Basel ihre Zahlungen an die Verlage Elsevier, Springer und Wiley nicht offenlegen.

Obwohl das Gericht zu keinem Zeitpunkt Einsicht in die Verlagsverträge, die Vertraulichkeitsklauseln oder die Summen hatte, ist es davon überzeugt, dass die Universitätsbibliothek Basel besonders gute Konditionen bei den Verlagen hat, welche durch eine Offenlegung gefährdet wären:

Die Verlage haben der Universitätsbibliothek Basel bzw. dem Konsortium die bisherigen Lizenzpreise im Vertrauen auf vertragliche Geheimhaltungsklauseln gewährt. Es ist offensichtlich, dass ein ernsthaftes Risiko besteht, dass die Verlage der Universitätsbibliothek Basel (bzw. dem Konsortium) in Zukunft schlechtere Konditionen anbieten werden, wenn sie wissen, dass Mitglieder des Konsortiums zur Veröffentlichung der Informationen über die Lizenzpreise gezwungen werden und diese Informationen von allen übrigen Lizenznehmern verwendet werden können, um die Preise zu drücken. Zudem ist bereits der Umstand als solcher, dass diese Informationen trotz vertraglicher Geheimhaltungsklauseln veröffentlicht werden, geeignet, das Vertrauen der Verlage in das Konsortium zu erschüttern und damit essen Position in künftigen Verhandlungen zu schwächen. […]

Es ist zu bezweifeln, dass die Verlage im Falle der Transparenz bezüglich der mit dem Konsortium der Schweizer Hochschulbibliotheken individuell ausgehandelten Preise noch Preisreduktionen im gleichen Umfang gewähren würden, weil in diesem Fall alle anderen Abnehmer eine analoge Preisgestaltung fordern könnten. Es ist zu befürchten, dass Transparenz hinsichtlich der Preisgestaltung nicht zu tieferen, sondern zu höheren Beschaffungskosten führen würde, weil die Ausübung der eigenen Marktmacht des Konsortiums nicht mehr im gleichen Umfang möglich wäre.

Somit ergibt sich für das Gericht ein überwiegend öffentliches Interesse die Zahlungen der Universität Basel geheim zu halten. Ebenfalls stellt das Gericht ein objektives Geheimhaltungsinteresse bei den Verlagen fest:

Wenn die von der Universitätsbibliothek bzw. dem Konsortium vereinbarten Lizenzpreise veröffentlicht würden, könnten diese Informationen ohne Weiteres von anderen Bibliotheken, Konsortien und auch Privaten dazu genutzt werden, in Verhandlungen mit den Verlagen zu versuchen, die von diesen angebotenen Preise zu drücken. Es ist augenscheinlich, dass dies für die Verlage mit dem ernsthaften Risiko verbunden wäre, dass ihre Preisgestaltung unter Druck käme und damit ihr geschäftlicher Erfolg in erheblichem Masse beeinträchtigt würde. Dies gesteht der Rekurrent ausdrücklich zu, wenn er ausführt, dass bei einer Veröffentlichung der Einkaufspreise der Bibliotheken die Möglichkeit geschaffen werde, Preise für standardisierte Produkte zu vergleichen und gegenüber den Verlagen günstige Konditionen einzufordern […]. Damit ist auch das objektive Geheimhaltungsinteresse gegeben und sind die Informationen über die Lizenzpreise als schützenswertes Geschäftsgeheimnis zu qualifizieren.

Zudem klassierte das Gericht die gewünschte Information als faktisch nicht anonymisierbare Personendaten. Aufgrund eines sehr strengen Datenschutzgesetzes in Basel, führt dies zur merkwürdigen Situation, dass die Universität die Daten auf Anfrage aus Datenschutzgründen nicht herausgeben kann (§ 20 IDG). Allerdings, würde sie die Daten selbständig kommunizieren, wäre der Datenschutz kein Problem (§ 21 IDG).

Update 1. Juni 2017

BCU Lausanne

Frau Muller-Zahnd, Öffentlichkeitsbeauftragte des Kt. Waadt empfahl der BCU Lausanne in ihrer Empfehlung vom 20.4.2017 die gewünschten Zahlungen offenzulegen. Auch sie kam zum Schluss dass es sich bei den gewünschten Information nicht um Geschäftsgheimnisse handelt. Sie kritisierte auch deutlich der Einsatz von Vertraulichkeitsklauseln, da diese gegen das eigentlich beabsichtigte Öffentlichkeitsprinzip verstossen:

La BCU ne saurait se prévaloir des clauses de confidentialité figurant dans les contrats concernés. De telles clauses ne sauraient faire échec au principe de la transparence prévue par la Llnfo, sous peine de le vider de sa substance et de permettre aux parties à un contrat de choisir les informations qu’elles souhaitent divulguer, alors même que la Llnfo a justement pour but de renverser le principe du secret de l’administration pour faire primer celui de la transparence. Un tel mode de faire constituerait une fraude à la loi (sur cette notion, cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_751/2014 du 23 février 2015 consid. 4.1, confirmant l’ATA/487/2014 du 24 juin 2014 consid. 3).

Die BCU folgte dieser Empfehlung und schickte mir ihre Zahlungen.

 

Update 13. August 2017

Universität Basel

Das Schweizerische Bundesgericht hält in seinem Urteil vom 5. Juli 2017 (1C_40/2017) das vorhergehende Urteil des Basler Appellationsgericht für haltbar. Damit werden die Zahlungen der Universität Basel an die drei Verlage Elsevier, Springer und Wiley bis auf weiteres nicht öffentlich sein.

Grundsätzlich beschäftigt sich das Bundesgericht mit Beschwerden von Bundes- und Verfassungsrecht. Bei kantonalem Recht – wie hier mit Bezug auf das Basler Öffentlichkeitsgesetz IDG – wird ein vorgehender Entscheid nur hinsichtlich Willkür angeschaut. Und für Willkür ist die Hürde sehr hoch (wenn auch nicht ganz unüberwindbar wie aktuell auch der Fall der Gemeinde Steinhausen zeigt). Denn willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtssatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft.

Das Bundesgericht hat deshalb die Thematik nicht wirklich neu beurteilt (z.B. neue Beweise waren gar nicht erst nicht zugelassen), sondern hat „lediglich“ das Urteil des Appellationsgericht angeschaut und es für nachvollziehbar befunden:

Jedenfalls die privaten Interessen am Fortbestand der Vertraulichkeit der Lizenzpreise liegen auf der Hand (dazu RUDIN, a.a.O, § 29 Rz. 47 ff., der in Rz. 48 ausdrücklich die Geschäftsstrategie und die Preiskalkulation als Geschäftsgeheimnisse anspricht; ebenso für das Öffentlichkeitsgesetz des Bundes COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Öffentlichkeitsgesetz, Stephan C. Brunner/Luzius Mader [Hrsg.], 2008, Art. 7 N. 43). Die Vorinstanz durfte diese in Anwendung des basel-städtischen Rechts – trotz kritischer Einschätzung des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten und abweichenden Entscheiden in andern Kantonen – ohne Willkür als Geschäftsgeheimnisse im Sinne von § 29 Abs. 3 lit. b IDG/BS ansehen. Es ist denn auch aktenkundig, dass die Verlage im kantonalen Verfahren auf der Vertraulichkeit der Lizenzpreise und des Nutzungsumfangs beharrt und auf die zentrale Bedeutung der Preiskalkulation für ihr Geschäftsmodell hingewiesen haben. Es erscheint auch nachvollziehbar, dass ein Verlag, der nicht allen Vertragspartnern dieselben Konditionen gewährt, ein Interesse an der Geheimhaltung der eigenen Rabattpolitik haben kann. Was die Konsequenzen eines grundlegenden Wechsels in der Beschaffungsstrategie der Universitätsbibliotheken wären, lässt sich – als in der Zukunft liegender Umstand – naturgemäss nicht mit Sicherheit voraussagen, doch können die von der Vorinstanz befürchteten, negativen Auswirkungen jedenfalls nicht ausgeschlossen werden, auch wenn der Beschwerdeführer gegenteiliger Auffassung ist.

Ich hatte bei meiner Beschwerde darauf gehofft, dass sich die Bundesrichter etwas vertiefter mit den Entscheiden aus den anderen Kantonen oder zumindest mit der eigenen Rechtsprechung (siehe beispielsweise Urteil 1C_50/2015 zu Beschaffungszahlungen des BBL) auseinandersetzen würden. Dort wird das Geschäftsgeheimnis weitaus differenzierter betrachtet. Rein bezahlte Preise fallen normalerweise nicht darunter. Auch der Basler Datenschützer Beat Rudin zeigt sich in der Berichterstattung zum Urteil in der Schweiz am Sonntag überrascht, dass das Bundesgericht in diesem Punkt nicht korrigierend eingewirkt hat.

Auch war das Bundesgericht nicht bereit, die Annahme der Rekurskommission, die Universität Basel hätte aktuell bei den Verlagen gute Konditionen, welche durch Transparenz gefährdet wären, zu hinterfragen.

Das Appellationsgericht weist ausserdem zurecht darauf hin, dass es in erster Linie Sache der Universitätsbibliothek ist, zu entscheiden, in welcher Weise sie den Zugang der Forschenden zu den relevanten wissenschaftlichen Publikationen gewährleisten will. Ihr steht in dieser Frage ein Ermessensspielraum zu, der von den Gerichten zu respektieren ist und nicht durch gegenläufige Offenlegungsentscheide hintertrieben werden darf. Wenn sich die Beschwerdegegnerin aber den Zugang zu den Publikationen der wissenschaftlichen Verlage durch den Erwerb von Lizenzen sicherstellen will, liegt es auch nahe, dass die vom Beschwerdeführer angestrebte Offenlegung der bezahlten Lizenzpreise ihre künftige Verhandlungsposition im Sinne von § 29 Abs. 2 lit. d IDG/BS beeinträchtigen könnte.

Vielmehr verlangte das Bundesgericht von mir, dass ich die finanziellen Vorteile von Open Access für die Forschenden und die Uni Basel hätte vorgängig beweisen sollen:

Ob bei der Interessenabwägung die Anliegen der Forschenden (wie vom Beschwerdeführer vertreten) mitzuberücksichtigen sind oder nicht (wie die Vorinstanz meint), braucht nicht vertieft erörtert zu werden, denn sachverhaltlich ist nicht erstellt, dass mittels des vom Beschwerdeführer angestrebten „Open Access“ die Veröffentlichung von wissenschaftlichen Arbeiten sowie der Zugriff auf solche besser und günstiger möglich wäre.

Dies ist nun wirklich absurd, da ja erst von mir gewünschte Transparenz der heutigen Zahlungen, überhaupt die Feststellung ermöglicht, ob Open Access günstiger und besser für die Öffentlichkeit und die Forschenden wäre.

Leider drückte sich das Bundesgericht im ganzen Urteil davor, das Interesse der Öffentlichkeit (bzw. der Steuerzahler) gebührend in die Interessensabwägung mit einzubeziehen. Immerhin anerkennt es die gesellschaftliche bzw. wissenschaftpolitischen Dimensionen:

Der Beschwerdeführer befürwortet einen freien Zugang aller Forschenden zu wissenschaftlichen Publikationen und weist darauf hin, dass auch verschiedene Behörden die heutige Situation als unbefriedigend erachten würden. Diese Ausführungen sind zwar geeignet, die Hintergründe seines Einsichtsgesuchs besser verständlich zu machen und erscheinen zum Teil durchaus einleuchtend. Sie sind für die rechtliche Beurteilung der Angelegenheit allerdings nicht direkt relevant. Selbst wenn man das Anliegen eines freien Zugangs der Wissenschaftsgemeinschaft zu den Forschungsergebnissen oder alternative Publikationssysteme als wünschbar erachten würde, handelte es sich dabei in erster Linie um gesellschaftliche, insb. wissenschaftspolitische Fragen, die nicht im Rahmen eines Justizverfahrens auf Zugang zu Informationen […] beantwortet werden können.

Insgesamt kommt das Bundesgericht zu folgendem Schluss:

Es ist somit jedenfalls vertretbar, ernsthafte private und öffentliche Interessen von einem gewissen Gewicht für die Verweigerung des Zugangs zur nachgesuchten Information zu bejahen; die Vorinstanz durfte diese ohne Willkür als überwiegend im Sinne von § 29 Abs. 1 IDG/BS erachten.

Das Urteil zeigt, dass sich das Bundesgericht bei kantonalen Angelegenheiten extrem zurückhält. Dabei wäre hier ein Eingreifen des Bundesgerichts hinsichtlich einer nationalen Regelung angebracht gewesen. Die Thematik übersteigt den kantonalen Rahmen, da in der Praxis die Beschaffung bei den drei Verlagen unlängst über gemeinsame nationale Konsortialverträge läuft und das Hochschulwesen nicht unwesentlich mit direkten und indirekten Bundesbeiträgen finanziert wird.

Ein wesentlicher Grund weshalb in Basel-Stadt das Appellationsgericht zu einer anderen Auslegung als der Rest der Schweiz gelangte, war auch eine spezielle Gegebenheit des Basler Öffentlichkeitsgesetzes, wonach Personendaten selbst bei überwiegendem öffentlichen Interesse nicht publik gemacht werden können. In seiner Stellungnahme an das Bundesgericht versteifte sich das Basler Appellationsgericht vor allem auf diese Sonderstellung.

Doch genau diese Sonderstellung könnte demnächst wegfallen. Im Juli 2017 hat der Regierungsrat dem Kantonsparlament Basel-Stadt einen Ratschlag (17.0998) zur Änderung des Öffentlichkeitgesetzes zu diesem Punkt überwiesen. Wird dieser Ratschlag durchkommen, würde sich die Beurteilung bei einem erneuten Anlauf durch die Instanzen sich nur noch auf die übliche Frage beschränken, ob dem Zugang überwiegende öffentliche und private Interessen entgegenstehen.

Durch die Erfahrungen in der übrigen Schweiz, dürfte es für die Universität Basel schwierig werden, weiterhin überzeugend zu behaupten die Offenlegung gefährde den Forschungsbetrieb oder ihre angeblichen besseren Konditionen.

Universität St. Gallen

Der Senatsausschuss der Universität St. Gallen hat meinen Rekurs am 28. Feb 2017 abgewiesen. Dem Entscheid sieht man die nicht vorhandene Unabhängigkeit zur Universität insofern an, als dass er die widersprüchlichen Argumente der Universität St. Gallen weder einordnet noch auflöst, sondern sogar noch erweitert. Der Entscheid wird nun durch den Universitätsrat überprüft. Der Schriftwechsel wurde im Juni 2017 abgeschlossen.

Fachhochschule St. Gallen

Auch bei der Fachhochschule St. Gallen bleibt der Widerstand zur Transparenz hoch. Der Hochschulrat behauptet in seinem Entscheid vom 29. Juni 2017,  man sei als interkantonale öffentlich-rechtliche Anstalt mit mehreren kantonalen Trägern (SG, AI, AR, TG) nicht dem Öffentlichkeitsgesetzes des Sitzkantons (SG) unterstellt. Dies wäre ja noch nachvollziehbar, wenn anstelle des st. gallischen Rechts, ein anderes kantonales Recht zur Anwendung bestimmt wird. Doch dem ist nicht so. Durch eine Auslegung einer angeblichen Lücke, kommt der Hochschulrat zum Schluss, es gelte kein Öffentlichkeitsgesetz für die FH St.Gallen. Dies wäre nun sehr eigenenartig. Entsprechend fechte ich den Entscheid nun bei der Rekurskommission der FH St. Gallen an. Der Verein Öffentlichkeitsgesetz.ch unterstützt mich freundlicherweise bei dem Weiterzug, in dem er die im Kt. St.Gallen besonders happigen Rekursgebühren übernimmt.

Siehe zusammenfassend auch die Berichterstattung über diesen Fall:

• Die Fachhochschule St. Gallen schwebt über dem Gesetz. In: Zürichsee-Zeitung vom 7. Juli 2017.
• Von Gesetzeslücken und fehlendem Willen. In: Öffentlichkeitsgesetz.ch vom 20. Juli 2017.

ETH Zürich

Die ETH-Bibliothek hielt bei der Schlichtungsverhandlung beim EDÖB vom 12. Mai 2017 an hohen Gebühren für weitere Zahlungsdaten fest. Es war offensichtlich, dass diese Gebühr mehr als persönlich motivierte Reaktion des ETH-Bibliotheksdirektors auf meinen Blogpost war, als sachlich begründet. Denn wie ist es möglich, dass die „grosse“ ETH-Bibliothek keine Übersicht über ihre Ausgaben an die 13 grössten Verlage hat und diese auf Anfrage erst aufwändig erstellen muss?

Allerdings können gemäss BGÖ tatsächlich Gebühren für Aufwände erhoben werden, so dass man als Bürger letztlich am kürzeren Hebel sitzt, wenn bei der anderen Seite die Sachlichkeit abhanden gekommen.

Letztlich stand am Ende der Schlichtung das Angebot, dass ich für eine inhaltlich reduzierte Anfrage noch 600 Franken zu bezahlen hätte, anstatt wie zuerst verlangt 4000 Fr. Da ich aber selbst diese 600 Fr. für die verlangten Daten als zuviel für mich als Privatperson erachte, habe ich beschlossen das Zugangsgesuch zurückzuziehen und auf die Überarbeitung der Gebührenregelung des BGÖ warten, welche im Parlament bereits die Empfehlung der beiden staatspolitischen Kommissionen erhalten hat.

Update 21. Mai 2018

Fachhochschule St. Gallen

Die neu konstituierte Rekurskommission der FHS St. Gallen kommt nun auch zur Einsicht, dass das St. Galler Öffentlichkeitsgesetz auf die FHS St. Gallen anzuwenden ist. Allerdings ist damit noch nichts gewonnen. Das bedeutet lediglich, dass der Rektor nun formell eine Verfügung ausstellen muss.

Universität Zürich – Hauptbibliothek

Auf eine zweite Anfrage mit aktuelleren und mehr Verlage umfassenden Daten antwortete die Universität Zürich mit einer Gebührenforderung von 4000 Fr. (+ Mwst). Mein Antrag zur Gebührenbefreiung wurde ebenfalls abgelehnt. Da ich nicht willens bin für diese Daten soviel Geld zu zahlen, diese Forderung aber aktuell legal ist, setzte ich die Bildungs- und Finanzkommission des Zürcher Kantonsrat von meinem Fall in Kenntnis. Daraus entstand eine Petition und Beschwerde. Zusätzlich wurde eine parlamentarische Initiative (101/2018) eingereicht um exorbitante Gebühren zu verhindern.

Update 28. Mai 2018

Universität Zürich – Hauptbibliothek

Mein Schreiben an den Zürcher Kantonsrat bezüglich der Hauptbibliothek der Universität Zürich wurde als „Aufsichtseingabe“ gewertet. Eine Antwort der ‚Aufsichtskommission Bildung und Gesundheit‘ und der ‚Kommission für Staat und Gemeinden‘ liegt nun vor.

Die Kommission stellt fest, dass die UZH bezüglich der Gebührenfestlegung rechtmässig gehandelt und Regelungen und Gesetze eingehalten hat. Die Ausführungen der Verantwortlichen der Hauptbibliothek und der UZH sind für die Kommission nachvollziehbar und plausibel. Die Kommission hat auch keine Hinweise auf eine intransparente finanzielle Situation der Universität Zürich erhalten.

Immerhin werden Verbesserungen gefordert:

Angesichts der heute bestehenden Verträge mit den internationalen Zeitschriftenverlagen und dem damit einhergehenden komplexen Abrechnungsmodell erachtet es die Kommission jedoch als angezeigt, dass sich die Verantwortlichen der UZH zeitnah um eine Vereinfachung bemühen. Die Kommission hat Kenntnis davon, dass dies an die Hand genommen wird. Eine Reorganisation des Bibliothekswesens mit Zusammenlegung der dezentralen Bibliotheken in einer Hauptbibliothek und der Gewährung des Zugangs via Internet ist geplant.

Hier wurde der Kommission schon Honig ums Maul geschmiert. Die angeblich hohen Aufwände beim Zusammenstellen der Daten, sind sicher nicht auf die dezentrale Situation von Bibliotheken an der UZH zurückzuführen. Gerade die Abos der Grossverlage werden schon seit Jahren zentral verwaltet, wie ein schon nur ein Blick in Geschichte der Hauptbibliothek auf deren Website beim Beitrag zum Jahr 2007 zeigt:

Um irrtümliche, durch bestehende Lizenzvereinbarungen unzulässige Abbestellungen von Zeitschriftenabonnements zu vermeiden, beschliesst die Universitätsleitung die Einführung einer zentralisierten Erwerbung von an Lizenzen gebundenen Zeitschriftenabonnements. Seit 2007 werden die bei den Instituten budgetierten Erwerbungsmittel wichtiger Grossverlage bei der HBZ zentralisiert und die Abonnements zentral verwaltet

Die Aufsichtskommission bestätigt zudem, dass eine Verletzung §35 der Submissionsverordung vorliegt:

Der Einkauf von Medien der UZH über dem Schwellenwert 250’000 Franken erfolgt teilweise direkt durch die UZH selbst, teilweise über das Konsortium der Schweizer Hochschulbibliotheken, dessen Geschäftsstelle administrativ an der ETH Zürich angesiedelt ist. Die Einkäufe von elektronischen Medien bei Grossverlagen mit Volumina von jeweils mehr als 250’000 Franken werden vom Konsortium der Schweizer Hochschulbibliotheken abgewickelt, womit die ETH Zürich federführend ist. Gemäss den bisherigen Abklärungen der UZH mit dem Rechtsdienst der ETH müsste die Publikation der vom Konsortium für die UZH und die weiteren Hochschulen getätigten Einkäufe von Medien auf SIMAP durch das Konsortium bzw. die federführende Institution vorgenommen werden. Die ETH nimmt dazu derzeit noch vertiefte Abklärungen vor. Nach gegenwärtigem Kenntnisstand muss die Kommission davon ausgehen, dass eine Publikation effektiv unterblieben ist.

Dass sich die ETH-Bibliothek nicht an Art 28 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen hält, habe ich bereits 2016 geschrieben. Es ist deshalb schon scheinheilig, wenn man gegenüber der Politik nun so überrascht tut und sich erst jetzt an seriöse Abklärungen macht.

Update 1. Juli 2018

Universität St. Gallen

Nach langem Warten ist nun auch der Entscheid des Universitätsrats St. Gallen eingetroffen.

Wie schon die Vorinstanz (Senatsausschuss) geht auch der Universitätsrat davon aus, dass das OeffG nicht auf Dokumente anwendbar sei, welche vor dem Erlass Ende 2014 erstellt wurden. Damit stellt er sich gegen das St. Galler Verwaltungsgericht, dass im zwischenzeitlichen Entscheid B2016/98 (E 2.3.1) genau das Gegenteil festgestellt hat.

Bei der Frage, ob es sich bei den Zahlungen der öffentlichen Hand an die Verlage tatsächlich um objektiv schützenswerte Geschäftsgeheimnisse der Verlage handelt, verweist der Universitätsrat auf das in dieser Hinsicht nicht besonders schlüssige Bundesgerichtsurteil der Universität Basel, ohne sich selber vertieft mit der Materie zu befassen:

Darin hat das Bundesgericht erkannt, dass es zulässig sei, sich trotz gegenläufiger Entscheide in anderen Kantonen auf das Geschäftsgeheimnis zu berufen. Dies insbesondere unter dem Gesichtspunkt, dass die Verlage auf der Vertraulichkeit der Lizenzpreise beharrt hatten. Entsprechend dem vorgenannten Bundesgerichtsentscheid haben auch vorliegend die Verlage die Offenlegung der Informationen nicht gestattet oder die entsprechende Anfrage gar nicht erst beantwortet, was weder als Zustimmung noch als Verweigerung gewertet werden darf. Wie das Bundesgericht im genannten Entscheid weiter festhielt, sei es nicht ausgeschlossen, dass die Offenlegung negative Auswirkungen nach sich ziehen könne.

Auf mein Vorbringen, dass es weltweit noch nie wegen der Offenlegung von Endpreisen zu negativen Auswirkungen für die Bibliothek gekommen ist, wollte der Universitätsrat nicht eingehen.

Zur Frage inwiefern sich Vertraulichkeitsklauseln mit dem OeffG vertragen meint der Universitätsrat:

Der Rekurrent bringt weiter vor, das Öffentlichkeitsprinzip sei dahingehend ausgehebelt worden, als die Universität auch nach dem im Jahr 2003 in der Verfassung verankerten Öffentlichkeitsprinzip Verträge abgeschlossen habe, welche Vertraulichkeitsklauseln enthalten würden. Im vorliegenden Fall von „Aushebelung“ zu sprechen, scheint überspitzt. Eine Aushebelung würde bedeuten, dass die Universitätsbibliothek die Vertraulichkeitsklauseln nur abgeschlossen hätte, um den Inhalt der Verträge selbst nicht preisgeben zu müssen. Dies ist unwahrscheinlich, scheint doch das Festhalten an den Vertraulichkeitsklauseln – wie dies der Rekurrent in E. 3c Absatz 6 seines Rekurses an den Senatsausschuss der Universität St. Gallen ebenfalls annimmt – von den Verlagen und gerade nicht von der Universitätsbibliothek auszugehen. Die Universität ist darum bemüht, den Zugang zu Publikationen der wissenschaftlichen Verlage durch den Erwerb von Lizenzen sicherstellen zu können. Insoweit ist sie von den Verlagen abhängig. Es kann daher nicht davon gesprochen werden, dass die Universitätsbibliothek mit ihrer Zurückhaltung das Gesetz zu umgehen versucht.

Natürlich hat die Universitätsbibliothek St. Gallen nicht aktiv Vertraulichkeitsklauseln gewollt. Aber sie hat sie fahrlässig akzeptiert, währenddessen andere Bibliotheken im Ausland von dieser Praxis schon seit längerem Abstand genommen haben, und trotzdem Lizenzen abschliessen konnten. Die behauptete Kausalität „Die Uni muss forschen, deshalb braucht sie Lizenzen und deshalb müssen Vertraulichkeitsklauseln akzeptiert werden“ stimmt natürlich nicht.

Letztlich entscheidet der Universitätsrat, dass die Bibliothek ihre Kosten nicht offenlegen muss, wenn Vertraulichkeitsklauseln im Spiel sind und der Verlag nicht ausdrücklich einer Veröffentlichung zugestimmt hat.

Immerhin griff der Universitätsrat korrigierenden bei den Gebühren ein. Die Universität St. Gallen liess sich offensichtlich von der ETH-Bibliothek inspirieren (Zeitpunkt und Übernahme des BGÖ-Tarif deuten stark darauf hin) und versuchte die Akteneinsicht mit einer Gebührenforderung von 3000 Fr. zu verhindern. Das erschien nun dem Universitätsrat doch auch zu kreativ, denn die Festlegung der Höhe der Gebühr erfolgte ohne gesetzliche Grundlage:

Mit der Botschaft wird festgehalten, dass die Gebührenansätze vom Regierungsrat festgelegt werden und das entsprechende Gebühren den Verwaltungsaufwand decken sollen. Ist jedoch ein vorgesehener Tarif für einen konkreten Fall zu tief ausgelegt, kann nicht einfach ein anderer Tarif zur Hilfe gezogen werden. Vielmehr kommt in einem solchen Fall Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren, Verwaltungsgebührenverordnung (sGS 821.1; abgekürzt VGV) zur Anwendung. Namentlich hält Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 VGV fest, dass die Gebühren bis auf das Doppelte des Höchstansatzes festgesetzt werden können, wenn es sich um ein besonders umfangreiches Geschäft handelt. Gemäss Abs. 2 der vorstehend erwähnten Norm kann in ausserordentlichen Fällen – notabene mit Zustimmung des Regierungsrates – eine höhere Gebühr festgesetzt werden. Ohne die Zustimmung des Regierungsrates ist es der Universitätsbibliothek für die Auskunft über den Inhalt amtlicher Akten ausserhalb eines durch Verfügung oder Entscheid abzuschliessenden Verfahrens somit nur erlaubt, gemäss Ziff. 10.08 GebT i.V.m. Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 VGV, Gebühren bis maximal Fr. 400.– zu erheben. Es ist nicht haltbar, sich auf den Tarif in Ziff. 10.01 GebT zu stützen, nur um in die Bandbreite des gewünschten Betrags zu gelangen. Die Gebühren sind daher von der Universitätsbibliothek neu festzusetzen.

Kurz: Ohne explizite Zustimmung des Regierungsrats kann die Universität St. Gallen nicht mehr als 400 Fr. für eine Öffentlichkeitsgesetz-Anfrage verlangen.

Update 27. Januar 2019

Universität St. Gallen

Ich habe mit finanzieller Unterstützung vom Verein Öffentlichkeitsgesetz.ch den Entscheid des Universitätsrats an das St. Galler Verwaltungsgericht weitergezogen (siehe Beschwerdeschrift). Am 21. Januar 2019 hat nun das Gericht meine Beschwerde vollumfänglich gutgeheissen (siehe Entscheid).

Der Universitätsrat hatte im früheren Entscheid die Ansicht der Universität St. Gallen und des Senatsausschuss gestützt, wonach das St. Galler Öffentlichkeitsgesetz (ÖffG) nicht auf Dokumente anwendbar sei, die vor dem Erlassdatum 2014 erstellt werden. Dies obwohl eigentlich bereits eine klare Aussage des Verwaltungsgericht im Urteil B2016/98 (E 2.3.1) zu dieser Frage vorlag, auf welche ich die Verfahrensleiterin beim Bildungsdepartement vor dem Entscheid des Universitätsrats explizit hingewiesen haben.

Wenig überraschend korrigierte das Verwaltungsgericht die Vorinstanzen:

In zeitlicher Hinsicht besteht nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung eine Offenlegungspflicht auch für Dokumente, welche vor Inkrafttreten des ÖffG erstellt wurden.

Weiter bestätigte Verwaltungsgericht, das auch in St. Gallen Geheimhaltungsvereinbarungen hinsichtlich des Öffentlichkeitsgesetz keine absolute Sperrwirkung haben:

Soweit ein Vertrag die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe (hier: die Wissensvermittlung im Sinn von Art. 2 UG) betrifft, stellt er eine Aufzeichnung im Sinn von Art. 12 ÖffG (vgl. ABI 2013, 1493 f.) und damit ein amtliches Dokument dar; dies gilt auch für die aus der Vertragserfüllung resultierenden Akten (Zahlungsbelege usw.). Hieraus ergibt sich, dass es sich bei den Verträgen (einschliesslich aller Bestandteile und daraus resultierender Belege) zwischen der Universitätsbibliothek und den Verlagen um amtliche Dokumente im Sinn des ÖffG handelt. Der von der Vorinstanz angeführte Umstand allein, dass die Universitätsbibliothek sich zur Geheimhaltung der Verträge und deren Bestandteile verpflichtet habe, vermag an der Unterstellung dieser – der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dienenden – Dokumente unter die Bekanntgabe-Regelung des ÖffG nichts zu ändern.

Bei der Frage der Geschäftsgeheimnisse äusserte sich das Verwaltungsgericht wie folgt:

Vorliegend erscheint die Beurteilung der Vorinstanz, wonach die an bestimmte Verlage bezahlten Beiträge Träger von Geschäftsgeheimnissen und als solche nicht bekannt zu geben seien, unbegründet: An solchen Daten besteht insofern kein objektiv berechtigtes Geheimhaltungsinteresse der Verlage, als eine Offenlegung nicht geeignet ist, für sie einen Wettbewerbs-Nachteil zu bewirken, zumal sich aus der Kenntnis der bezahlten Beiträge allein das Preis-Leistungsverhältnis nicht ableiten lässt (vgl. VerwGE B 2016/192 vom 26. Oktober 2017 E. 3.3.3). Gestützt darauf sind weder Rückschlüsse auf die Preiskalkulation noch auf die Gewinnspanne der Verlage oder die allgemeine Preis- und Rabattpolitik möglich. Aus der Kenntnis der Zahlungen in abgeschlossenen Geschäftsperioden lassen sich auch keine Rückschlüsse auf künftige Offertstellungen der Verlage ziehen. Die Kenntnis der bezahlten Beiträge ist mithin nicht geeignet, Auswirkung auf das Geschäftsergebnis bzw. auf die Wettbewerbsfähigkeit der Verlage zu zeitigen.

Im Gegensatz zu den Vorinstanzen, liess sich das Verwaltungsgericht nicht von der initialen Angstmacherei der Universität hinsichtlich einer Offenlegung vereinnahmen:

Die Befürchtung besteht soweit ersichtlich darin, dass durch eine der vertraglichen Geheimhaltungspflicht entgegenstehende Offenlegung der Zugang der Universität zu wissenschaftlicher Literatur verschlechtert wird, indem die Verlage (im Sinn einer Vergeltungsaktion) nicht mehr bereit sein könnten, Verträge mit der Universität abzuschliessen. Eine nähere Begründung hierfür oder entsprechende Belege, welche geeignet wären, ihren Standpunkt plausibel zu machen, vermag die Universität jedoch nicht beizubringen. […] Im Übrigen ist auch davon auszugehen, dass die Stellung der Universität durch die Offenlegung der bezahlten Beiträge insofern nicht geschwächt wird, als die Verlage ihrerseits daran interessiert sein dürften, ihre Produkte bei (renommierten) Abnehmern vertreiben zu können, um sich in diesem Markt zu behaupten.

Spanned blieb die Frage, wie sich das Verwaltungsgericht zum gegenläufigen Bundesgerichtsenscheid im Falle Universität Basel verhalten würde. Das Verwaltungsgericht SG vermied eine Kritik am fragwürdigen Urteil, in dem es den Fall als nicht vergleichbar erklärte:

Im Gegensatz zu dem vorerwähnten Bundesgerichtsentscheid, welchem ein Gesuch um umfassende Einsicht in „Offerten, Rechnungen, Verträge usw.“ (BGer 1 C_40/2017, a.a.O., Sachverhalt A.) zugrundelag, ersuchte der Beschwerdeführer ausschliesslich um Akteneinsicht in Bezug auf die an die Verlage erfolgten Zahlungen, letztere gegliedert nach Jahren, Zeitschriften, E-Books und Datenbanken (act. 9/7a/1.1 S. 6). Er bestätigt in diesem Verfahren explizit, dass sein Interesse primär den Beiträgen gelte, welche von der Universität in den vergangenen Jahren- an die Verlage geflossen seien. Es gehe ihm um einen Zusammenzug dieser Zahlungen nach Jahr und nach Medienart (Zeitschriften, E-Books, Datenbanken; act. G5 S. 4 unten). Weitere Details, wie sie in BGer 1 C_40/2017 zur Diskussion standen (Offerten, Rechnungen, Verträge usw.) und welche in der Gesamtschau durchaus Geschäftsgeheimnisse beinhalten können, verlangt der Beschwerdeführer nicht. Von daher fehlt es bereits mit Blick auf den Inhalt und Umfang des Einsichtsbegehrens an der Vergleichbarkeit des erwähnten Bundesgerichtsentscheids mit den hier zur Diskussion stehenden Verhältnissen.

Die Universität St. Gallen ist nun vom Verwaltungsgericht angewiesen die Zahlungen an die Verlage offenzulegen. Dafür kann die Universität Gebühren verlangen.

Das St. Galler Tagblatt hat über den Entscheid berichtet.

Übersicht / Dokumente

Institution	Gesuch	Antwort	Weitere Instanz	Daten
Konsortium	Gesuch	Antwort	Empfehlung EDÖB
Universität Basel	Gesuch	Antwort	Entscheid Rekurskomission UniBas , Urteil Appellationsgericht BS VD.2015.20, Entscheid Bundesgericht 1C_40/2017
Universität Bern	Gesuch	Antwort	Entscheid Erziehungsdirektion Bern	Daten PDF
Universität Freiburg	Gesuch , 2. Gesuch	Antwort, 2. Antwort	Empfehlung ÖDSB , Entscheid EKSD	Daten XLSX
Universität Genf	Gesuch	Antwort	Empfehlung PPDT, Entscheid Rektor, Entscheid Cour de Justice (ATA/154/2016)	Daten XLSX
Universität Lausanne	Gesuch	Antwort	Empfehlung PPDI	Daten XLSX
Universität Luzern	Gesuch 2014, Gesuch 2016	Antwort
Universität Neuenburg	Gesuch	Antwort		Daten XLSX
Universität St. Gallen	Gesuch	Antwort	Entscheid Senatsausschuss UniSG , Entscheid Universitätsrat , Entscheid Verwaltungsgericht SG	Daten PDF
Universität Zürich – ZB	Gesuch	Antwort	Mitbericht Koordinationsstelle IDG, Entscheid Bibliothekskommission	in Aufbereitung
Universität Zürich – HBZ	Gesuch	Antwort	Entscheid Rekurskommission der Zürcher Hochschulen	Daten PDF , Daten xls
Università della Svizzera italiana	Gesuch	Antwort		Daten
ETH Zürich	Gesuch	Antwort	Empfehlung EDÖB	Daten PDF / Daten XLSX
EPF Lausanne	Gesuch	Antwort	Empfehlung EDÖB	Daten XLS
Lib4RI	Gesuch	Antwort	Empfehlung EDÖB	Daten PDF
ZHAW	Gesuch	Antwort	Mitbericht Koordination IDG, Entscheid Rekurskomission der Zürcher Hochschulen	Daten PDF
SUPSI		Antwort		Daten PDF
FHO		Antwort	Entscheid Hochschulrat der FH SG , Entscheid Rekurskommission der FHS SG	Daten FHSG (PDF)
Bibliothek am Guisanplatz			Abschreibung EDÖB	Daten XLSX
Swissmedic		Antwort		Daten PDF
SECO		Antwort		Daten PDF
Agroscope		Antwort		Daten PDF

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