Ein neues Urteil (VB.2020.00746) des Zürcher Verwaltungsgericht bestätigt, dass Preise von Read & Publish Agreements auf Nachfrage öffentlich gemacht werden müssen, da sie keine objektiv schützenswerte Geschäftsgeheimnisse darstellen. Allerdings soll das nur für die Universität Zürich gelten, und nicht für alle Vertragsteilnehmer gleichermassen. Das Urteil bildet eine weitere Etappe in einer Odyssee wie das Öffentlichkeitsprinzip in der interkantonalen Zusammenarbeit anzuwenden oder eben nicht anzuwenden ist.

Informationszugang RSC-Vertrag via Universität Zürich

Über meinen Versuch Zugang zum Schweizer RSC-Agreement (2019-2020) zu erhalten, habe ich in diesem Blog bereits mehrfach berichtet. Nach einiger Verzögerung und Verweigerung, legte die Universität Zürich letztes Jahr den 32-Seitigen Vertrag grösstenteils offen. Allerdings wurden die Preise der einzelnen Hochschulen geschwärzt, dies mit der Begründung:

Mit der Offenlegung des zu zahlenden Gesamtbetrages wird dem Öffentlichkeitsprinzip ausreichend Rechnung getragen.

Universität Zürich, Abteilung Datenschutzrecht, Begründungen der Schwärzungen, 10. Feb. 2020

Rekurskommission: Keine Datenherrschaft

Dagegen legte ich bei der Rekurskommission der Zürcher Hochschulen Beschwerde ein. Diese hatte sich in der Vergangenheit bereits zur Offenlegung von Subskriptionsgebühren ausgesprochen. Damals hatte ich jedoch nur die Zahlen einer Zürcher Hochschule (ZHAW) angefragt. Nun verlangte ich Zugang zum ganzen RSC-Vertrag via Zürcher Öffentlichkeitsgesetz. Dort sind die Zahlungen aller Hochschulen aufgeführt. Dies führte bei der Rekurskommission zu einem Dilemma. Wie kann sie zu ihrem früheren Entscheid für Transparenz stehen, ohne in Widerspruch zu den bekannten Basler Urteilen zu kommen. Dort hatte bei meiner früheren Anfrage nach den Ausgaben der Universität Basel an Elsevier, Springer und Wiley, dass Appellationsgericht (VD.2015.20) und später das Bundesgericht (1C_40/2017) den Zugang zu den Subskriptionspreisen der Universität Basel verneint.

Die Rekurskommission löste das Dilemma, in dem sie erklärte, dass die Universität Zürich gar keine Datenherrschaft über die Ausgaben der anderen Hochschule ausübt und die Rekurskommission keine Offenlegung dieser Zahlungen beschliessen kann. Sie entschied in Folge nur die Bekanntgabe der Total Fee’s 2019 und 2020 der Universität Zürich.

Verwaltungsgericht ZH: Kein Zusammenhang mit Aufgabenerfüllung

Dagegen erhob ich mit finanzieller Unterstützung des Vereins öffentlichkeitsgesetz.ch Beschwerde beim Zürcher Verwaltungsgericht. Das Gericht (VB.2020.00746) verwarf die Erfindung der fehlenden Datenherrschaft und griff stattdessen zu einem anderen Kniff, um sich nicht in Widersprüche zu verstricken:

„Wie bereits dargelegt wurde (E. 3), hat die Vorinstanz [Rekurskommission] zu Unrecht nicht geprüft, ob die Beschwerdegegnerin [Universität Zürich] auch die Teilbeträge auf Seite 18 und 19 der anderen Konsortiumsmitglieder hätte offenlegen müssen. Dies ist im Folgenden nachzuholen.

Hierfür ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin nur im Besitz dieser Informationen ist, weil der Verlag den Vertrag mit dem Konsortium und nicht direkt mit den einzelnen Konsortiumsmitgliedern abschloss. Diese Informationen haben keinen direkten Zusammenhang mit der Aufgabenerfüllung der Beschwerdegegnerin, sondern betreffen vielmehr die Aufgabenerfüllung von Institutionen, auf die das zürcherische Informations- und Datenschutzgesetz nicht anwendbar ist. Der Beschwerdeführer hat neben dem vorliegenden Verfahren denn auch bei anderen Beteiligten des Konsortiums und mithin in anderen Kantonen sowie beim Bund Verfahren eingeleitet, um Einsicht in den Vertrag bzw. Kenntnis von geleisteten Teilbeträgen alle bzw. der anderen Konsortiumsmitglieder mittels Öffentlichkeitsgesuchen zu erlangen (act. 2 S. 2, act. 5). In wie vielen Kantonen solche Verfahren hängig sind und was der jeweilige Verfahrensstand ist, ist unklar. Dazu kommt, dass für den Kanton Basel-Stadt mindestens ein rechtskräftiges (durch das Bundesgericht geschütztes) Urteil vorliegt, welches in einer ähnlich gelagerten Konstellation eine Offenlegung von Verträgen mit wissenschaftlichen Verlagen untersagt hatte (vgl. BGr, 5. Juli 2017, 1C_40/2017).

Aus Respekt vor der Hoheit der anderen Kantone und des Bundes kann das Verwaltungsgericht nicht einen diesen hängigen oder bereits abgeschlossenen Verfahren vorgreifenden bzw. widersprechenden Entscheid für alle beteiligten Konsortiumsmitglieder fällen, indem es die Offenlegung von Informationen, die nicht die Beschwerdegegnerin betreffen, anordnet oder untersagt (vgl. Art. 44 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [SR 101 ]).
Mithin besteht ein überwiegendes öffentliches Interesse, welches der Offenlegung der Teilbeträge auf Seite 18 und 19 betreffend die anderen Konsortiumsmitgliedern entgegensteht.“

Diese Begründung ist alles andere als schlüssig. Der gemeinsame Konsortialvertrag ist ja nicht zufällig entstanden. Bestünde hier kein „direkter Zusammenhang mit der Aufgabenerfüllung der Universität Zürich“ hätten die Hochschulen ja jeweils einen eigenständigen Vertrag mit RSC abschliessen können. Das Konsortium bräuchte es nicht.

Wir haben nun die verrückte Situation, dass das Verwaltungsgericht ZH, die Ausgaben der Universität Zürich grundsätzlich den Charakter eines schützenswertes Geschäftsgeheimnis abspricht, aber nicht den Mut hat, zu erklären wieso die gleiche Art von Information im gleichen Vertrag dann von anderen Hochschulen doch wieder als schützenswertes Geschäftsgeheimnis gewertet werden kann. Dies obwohl für die genaue Definition eines Geschäftsgehmnisses regelmässig von allen Kantonen die Bundesrechtsprechung herangezogen wird.

Zudem ist die Lösung des Verwaltungsgericht nicht praktikabel, da man bei einem Dokument, welches Informationen aus verschiedenen Kantonen enthält (was bei der interkantonalen Zusammenarbeit ja üblich ist) ja immer wissen müsste, welchen Abschnitt man nun von welchem Organ anfragen müsste.

Swissuniversities: Zu politisch sensibel für das Öffentlichkeitsprinzip

Eine ähnlich unbefriedigende Antwort lieferte vor kurzem auch die Bildungsdirektion des Kanton Berns (Entscheid 2020.BKD.53794). Obwohl swissuniversities ein Verein von öffentlich finanzierten Hochschulen der Kantone und des Bundes ist, untersteht swissuniversities offenbar keinem Öffentlichkeitsgesetz. Dies weil die Macher der gesetzlichen Grundlage für swissuniversities vor zehn Jahren, auch lieber dem Dilemma aus dem Weg gingen als es zu tatsächlich lösen. Obwohl man swissuniversities dem Datenschutz, dem Beschaffungsrecht, dem Personalrecht des Bundes unterstellte, erklärte man in der Botschaft zum HFKG, dass für swissuniversities kein Öffentlichkeitsgesetzen gelten soll:

Die gemeinsamen Organe werden aus Gründen der politischen Sensibilität und der ihnen übertragenen besonderen Aufgaben nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterstellt.

Vermutlich hat es damit zu tun, dass vor zehn Jahren einige Kantone das Öffentlichkeitsprinzip noch nicht kannten. Heute, wo der Bund und alle Kantone ausser Luzern das Öffentlichkeitsprinzip kennen, ist eine solche Begründung kaum zum Aushalten.

SLSP AG: Nur Dienstleister ohne öffentliche Aufgabe

Offenbar lässt sich das Öffentlichkeitsprinzip auch aushebeln, in dem öffentliche Institutionen einfach eine Aktiengesellschaft bilden. So ist die SLSP AG, gemäss einer beauftragten Einschätzung ist ebenfalls keinem Öffentlichkeitsgesetz unterstellt. Die SLSP AG bezweckt den Aufbau und den Betrieb eines Bibliotheksverwaltungssystems und die Erbringung weiterer damit zusammenhängender Services (z.B. Ausleihkurier, Konsortialdiensten). An der Gesellschaft können sich nur Hochschulen bzw. Bibliotheken der Hochschulen gemäss Bundesgesetz über die Förderung der Hochschulen und die Koordination im schweizerischen Hochschulbereich (HFKG) sowie wissenschaftliche Bibliotheken der öffentlichen Hand beteiligen. Da der SLSP AG keine öffentlichen Aufgaben übertragen wurden und nicht hoheitlich handle, sei das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung auf die SLSP AG nicht anwendbar.

Fazit

Die unklare Situation hinsichtlich des Öffentlichkeitsprinzip bei der föderalen Zusammenarbeit ist das eine. Frustrierender ist jedoch der Unwille vieler Instanzen hier wirklich Klarheit zu schaffen und die offensichtlichen Widersprüchlichkeiten aktiv zu lösen und auch praktikable Wege aufzuzeigen.

Hinsichtlich der Anwendbarkeit des Zürcher Öffentlichkeitsgesetzes auf Dokumente der interkantonalen Gesundheitsdirektorenkonferenz wird übrigens bald ein weiteres Bundesgerichtsurteil erwartet.