Knacknuss Öffentlichkeitsprinzip bei der Zusammenarbeit von Hochschulen

Ein neues Urteil (VB.2020.00746) des Zürcher Verwaltungsgericht bestätigt, dass Preise von Read & Publish Agreements auf Nachfrage öffentlich gemacht werden müssen, da sie keine objektiv schützenswerte Geschäftsgeheimnisse darstellen. Allerdings soll das nur für die Universität Zürich gelten, und nicht für alle Vertragsteilnehmer gleichermassen. Das Urteil bildet eine weitere Etappe in einer Odyssee wie das Öffentlichkeitsprinzip in der interkantonalen Zusammenarbeit anzuwenden oder eben nicht anzuwenden ist.

Informationszugang RSC-Vertrag via Universität Zürich

Über meinen Versuch Zugang zum Schweizer RSC-Agreement (2019-2020) zu erhalten, habe ich in diesem Blog bereits mehrfach berichtet. Nach einiger Verzögerung und Verweigerung, legte die Universität Zürich letztes Jahr den 32-Seitigen Vertrag grösstenteils offen. Allerdings wurden die Preise der einzelnen Hochschulen geschwärzt, dies mit der Begründung:

Mit der Offenlegung des zu zahlenden Gesamtbetrages wird dem Öffentlichkeitsprinzip ausreichend Rechnung getragen.

Universität Zürich, Abteilung Datenschutzrecht, Begründungen der Schwärzungen, 10. Feb. 2020

Rekurskommission: Keine Datenherrschaft

Dagegen legte ich bei der Rekurskommission der Zürcher Hochschulen Beschwerde ein. Diese hatte sich in der Vergangenheit bereits zur Offenlegung von Subskriptionsgebühren ausgesprochen. Damals hatte ich jedoch nur die Zahlen einer Zürcher Hochschule (ZHAW) angefragt. Nun verlangte ich Zugang zum ganzen RSC-Vertrag via Zürcher Öffentlichkeitsgesetz. Dort sind die Zahlungen aller Hochschulen aufgefhürt. Dies führte bei der Rekurskommission zu einem Dilemma. Wie kann sie zu ihrem früheren Entscheid für Transparenz stehen, ohne in Widerspruch zu den bekannten Basler Urteilen zu kommen. Dort hatte bei meiner früheren Anfrage nach den Ausgaben der Universität Basel an Elsevier, Springer und Wiley, dass Appellationsgericht (VD.2015.20) und später das Bundesgericht (1C_40/2017) den Zugang zu den Subskriptionspreisen der Universität Basel verneint.

Die Rekurskommission löste das Dilemma, in dem sie erklärte, dass die Universität Zürich gar keine Datenherrschaft über die Ausgaben der anderen Hochschule ausübt und die Rekurskommission keine Offenlegung dieser Zahlungen beschliessen kann. Sie entschied in Folge nur die Bekanntgabe der Total Fee’s 2019 und 2020 der Universität Zürich.

Verwaltungsgericht ZH: Kein Zusammenhang mit Aufgabenerfüllung

Dagegen erhob ich mit finanzieller Unterstützung des Vereins öffentlichkeitsgesetz.ch Beschwerde beim Zürcher Verwaltungsgericht. Das Gericht (VB.2020.00746) verwarf die Erfindung der fehlenden Datenherrschaft und griff stattdessen zu einem anderen Kniff, um sich nicht in Widersprüche zu verstricken:

„Wie bereits dargelegt wurde (E. 3), hat die Vorinstanz [Rekurskommission] zu Unrecht nicht geprüft, ob die Beschwerdegegnerin [Universität Zürich] auch die Teilbeträge auf Seite 18 und 19 der anderen Konsortiumsmitglieder hätte offenlegen müssen. Dies ist im Folgenden nachzuholen.

Hierfür ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdegegnerin nur im Besitz dieser Informationen ist, weil der Verlag den Vertrag mit dem Konsortium und nicht direkt mit den einzelnen Konsortiumsmitgliedern abschloss. Diese Informationen haben keinen direkten Zusammenhang mit der Aufgabenerfüllung der Beschwerdegegnerin, sondern betreffen vielmehr die Aufgabenerfüllung von Institutionen, auf die das zürcherische Informations- und Datenschutzgesetz nicht anwendbar ist. Der Beschwerdeführer hat neben dem vorliegenden Verfahren denn auch bei anderen Beteiligten des Konsortiums und mithin in anderen Kantonen sowie beim Bund Verfahren eingeleitet, um Einsicht in den Vertrag bzw. Kenntnis von geleisteten Teilbeträgen alle bzw. der anderen Konsortiumsmitglieder mittels Öffentlichkeitsgesuchen zu erlangen (act. 2 S. 2, act. 5). In wie vielen Kantonen solche Verfahren hängig sind und was der jeweilige Verfahrensstand ist, ist unklar. Dazu kommt, dass für den Kanton Basel-Stadt mindestens ein rechtskräftiges (durch das Bundesgericht geschütztes) Urteil vorliegt, welches in einer ähnlich gelagerten Konstellation eine Offenlegung von Verträgen mit wissenschaftlichen Verlagen untersagt hatte (vgl. BGr, 5. Juli 2017, 1C_40/2017).

Aus Respekt vor der Hoheit der anderen Kantone und des Bundes kann das Verwaltungsgericht nicht einen diesen hängigen oder bereits abgeschlossenen Verfahren vorgreifenden bzw. widersprechenden Entscheid für alle beteiligten Konsortiumsmitglieder fällen, indem es die Offenlegung von Informationen, die nicht die Beschwerdegegnerin betreffen, anordnet oder untersagt (vgl. Art. 44 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [SR 101 ]).
Mithin besteht ein überwiegendes öffentliches Interesse, welches der Offenlegung der Teilbeträge auf Seite 18 und 19 betreffend die anderen Konsortiumsmitgliedern entgegensteht.“

Diese Begründung ist alles andere als schlüssig. Der gemeinsame Konsortialvertrag ist ja nicht zufällig entstanden. Bestünde hier kein „direkter Zusammenhang mit der Aufgabenerfüllung der Universität Zürich“ hätten die Hochschulen ja jeweils einen eigenständigen Vertrag mit RSC abschliessen können. Das Konsortium bräuchte es nicht.

Wir haben nun die verrückte Situation, dass das Verwaltungsgericht ZH, die Ausgaben der Universität Zürich grundsätzlich den Charakter eines schützenswertes Geschäftsgeheimnis abspricht, aber nicht den Mut hat, zu erklären wieso die gleiche Art von Information im gleichen Vertrag dann von anderen Hochschulen doch wieder als schützenswertes Geschäftsgeheimnis gewertet werden kann. Dies obwohl für die genaue Definition eines Geschäftsgehmnisses regelmässig von allen Kantonen die Bundesrechtsprechung herangezogen wird.

Zudem ist die Lösung des Verwaltungsgericht nicht praktikabel, da man bei einem Dokument, welches Informationen aus verschiedenen Kantonen enthält (was bei der interkantonalen Zusammenarbeit ja üblich ist) ja immer wissen müsste, welchen Abschnitt man nun von welchem Organ anfragen müsste.

Swissuniversities: Zu politisch sensibel für das Öffentlichkeitsprinzip

Eine ähnlich unbefriedigende Antwort lieferte vor kurzem auch die Bildungsdirektion des Kanton Berns (Entscheid 2020.BKD.53794). Obwohl swissuniversities ein Verein von öffentlich finanzierten Hochschulen der Kantone und des Bundes ist, untersteht swissuniversities offenbar keinem Öffentlichkeitsgesetz. Dies weil die Macher der gesetzlichen Grundlage für swissuniversities vor zehn Jahren, auch lieber dem Dilemma aus dem Weg gingen als es zu tatsächlich lösen. Obwohl man swissuniversities dem Datenschutz, dem Beschaffungsrecht, dem Personalrecht des Bundes unterstellte, erklärte man in der Botschaft zum HFKG, dass für swissuniversities kein Öffentlichkeitsgesetzen gelten soll:

Die gemeinsamen Organe werden aus Gründen der politischen Sensibilität und der ihnen übertragenen besonderen Aufgaben nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterstellt.

Vermutlich hat es damit zu tun, dass vor zehn Jahren einige Kantone das Öffentlichkeitsprinzip noch nicht kannten. Heute, wo der Bund und alle Kantone ausser Luzern das Öffentlichkeitsprinzip kennen, ist eine solche Begründung kaum zum Aushalten.

SLSP AG: Nur Dienstleister ohne öffentliche Aufgabe

Offenbar lässt sich das Öffentlichkeitsprinzip auch aushebeln, in dem öffentliche Institutionen einfach eine Aktiengesellschaft bilden. So ist die SLSP AG, gemäss einer beauftragten Einschätzung ist ebenfalls keinem Öffentlichkeitsgesetz unterstellt. Die SLSP AG bezweckt den Aufbau und den Betrieb eines Bibliotheksverwaltungssystems und die Erbringung weiterer damit zusammenhängender Services (z.B. Ausleihkurier, Konsortialdiensten). An der Gesellschaft können sich nur Hochschulen bzw. Bibliotheken der Hochschulen gemäss Bundesgesetz über die Förderung der Hochschulen und die Koordination im schweizerischen Hochschulbereich (HFKG) sowie wissenschaftliche Bibliotheken der öffentlichen Hand beteiligen. Da der SLSP AG keine öffentlichen Aufgaben übertragen wurden und nicht hoheitlich handle, sei das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung auf die SLSP AG nicht anwendbar.

Fazit

Die unklare Situation hinsichtlich des Öffentlichkeitsprinzip bei der föderalen Zusammenarbeit ist das eine. Frustrierender ist jedoch der Unwille vieler Instanzen hier wirklich Klarheit zu schaffen und die offensichtlichen Widersprüchlichkeiten aktiv zu lösen und auch praktikable Wege aufzuzeigen.

Hinsichtlich der Anwendbarkeit des Zürcher Öffentlichkeitsgesetzes auf Dokumente der interkantonalen Gesundheitsdirektorenkonferenz wird übrigens bald ein weiteres Bundesgerichtsurteil erwartet.

Schweizer RSC Read-and-Publish-Agreement nun teilweise öffentlich

Nach dem Einreichen einer Rechtsverzögerungsbeschwerde ist die Universität Zürich endlich in die Gänge gekommen und legt nach einem Jahr (!) seit meiner Anfrage, endlich eine erste Version des 32-seitigen RSC-Vertrag mit einigen Schwärzungen offen.

Zurück auf Start – Preise sind nun wieder Geschäftsgeheimnisse

Die meisten Schwärzungen sind mit ihrer Begründung verständlich und akzeptierbar. Doch ausgerechnet bei den Preisen der einzelnen Institutionen, stellen sich nun wieder die Bibliotheken quer:

Nur Abos: Lib4Ri, Uni Fribourg und Fachhochschulen
Read & Publish: ETHZ, Universitäten Basel, Zürich, Genf, Bern

Die UZH schreibt in ihrer Begründung trotzig:

Mit der Offenlegung des zu zahlenden Gesamtbetrages wird dem Öffentlichkeitsprinzip ausreichend Rechnung getragen.

Natürlich tut es das nicht. Bei der ETHZ, Lib4RI und den Universitäten Bern, Genf, Fribourg, Zürich ist durch vergangene Rechtsentscheide klar, dass die Endpreise pro Institution offengelegt werden müssen. Von Bern habe ich die Zahlen inzwischen via direkter Anfrage auch erhalten. Einzige Ausnahme ist die Universität Basel, bei dem das durch das Bundesgericht gestützte Urteil des Appellationsgericht Basel-Stadt von 2016 diese Offenlegung bei Elsevier, Wiley und Springer verneinte.

Vermutlich stellt gerade die Anomalie der UB Basel die anderen Bibliotheken und die UZH vor ein Dilemma. Legen sie ihre Preise rechtskonform offen, wird indirekt wegen der vorliegender Darstellung auch bekannt, was die UB Basel bezahlt. Dadurch wird offensichtlich, dass sich die Gerichte in Basel die Konsequenzen einer Offenlegung völlig falsch eingeschätzt haben. Doch wer ist bereit dies offen zuzugeben und zu korrigieren?

Immerhin gab es vor kurzem in sui generis eine Auseinandersetzung zum Bundesgerichtsurteil im Falle Basel, die zum Ergebnis kommt, dass daraus hinsichtlich der Rechtsprechung beim BGÖ nichts abzuleiten sei.

Verhältnis zwischen Read & Publish ein Geschäftsgeheimnis?

Ein anderer Teil der Schwärzungen wurde wegen RSC vorgenommen. RSC wehrt sich gegen die Bekanntgabe des Verhältnis zwischen Read and Publish am Total der einzelnen Institutionen:

Mit Bekanntgabe der einzelnen Kostenpositionen wäre die Preiskalkulation des RSC-Verlages nachvollziehbar. Dies hätte zur Folge, dass das Preis-Leistungsverhältnis ableitbar ist und Rückschlüsse auf die Preis- und Rabattpolitik des RSC-Verlages möglich sind. Dies kann zu einem Wettbewerbsnachteil führen. Angaben zur Preiskalkulation fallen unter das Geschäftsgeheimnis. Die Offenbarung dieser Tatsache ist geeignet, die Stellung im Wettbewerb zu verschlechtern.

Ob es sich bei den einzelnen Spalten von Publish und Read tatsächlich um berechtigte Geschäftsgeheimnisse von RSC handelt, wird nun in einem weiteren Verfahrensschritt die Rekurskommission der Zürcher Hochschulen beantworten müssen.

Ich finde es absurd von einem Wettbewerb und folglich von einem Wettbewerbsnachteil zu sprechen, wenn man weiss, dass RSC den 816k CHF Auftrag vom Konsortium freihändig und ohne Ausschreibung erhalten hat. Im Gegenteil. Die Verknüpfung von Read and Publish stellt vielmehr selbst eine Wettbewerbsverzerrung statt, die OA-Verlage von einem möglichen Wettbewerb von Publikationsdienstleistungen ausschliesst. Der Vorwurf, dass solche Read-and-Publish Agreements gegen das Beschaffungsrecht verstossen könnten, würde eine genauere Untersuchung verdienen.

Dilettantische Arbeit der Universität Zürich verzögert Offenlegung des RSC-Vertrages

Im Februar 2019 habe ich bei der Universität Zürich per Öffentlichkeitsgesetz Zugang zu dem „Read & Publish Agreement“ von RSC nachgefragt. Die Universität Zürich verzögerte die Antwort bis weit über die gesetzlichen Fristen, nur um dann die Einsicht letztlich gänzlich zu verwehren. Gegen diesen Ablehnung habe ich bei der Rekurskommission der Zürcher Hochschulen Beschwerde eingelegt.

Nun lieg ein Zwischenentscheid der Rekurskommission vor. Obwohl mein Rekurs gutgeheissen wird, ist leider wohl noch lange nicht mit einer Offenlegung zu rechnen. Die Rekurskommission anerkennt zwar an, dass es der Universität Zürich im Verfahren nicht gelungen ist, aufzuzeigen weshalb im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes der Vertrag nicht zugänglich gemacht werden kann:

Vorliegend wurden von der Rekursgegnerin [Universität Zürich] keine spezifizierten, auf einzelne Vertragselemente bezogenen, substantiierten öffentliche und/oder private Interessen vorgebracht.

Dennoch sieht sich die Rekurskommission selber nicht in der Lage, als Konsequenz daraus die Offenlegung anzuordnen:

Der Inhalt des – der Rekurskommission vorliegenden – Vertrages ist ausserordentlich fachspezifisch und übersteigt das fachliche Know-how der Rekurskommission. Es ist zudem nicht Aufgabe der Rekurskommission, die allfälligen öffentlichen und/oder privaten Interessen der Rekursgegnerin [UZH] bzw. des RSC-Verlages in dem Vertragswerk zu eruieren. Die Aufgabe der Rekurskommission ist es, bei Uneinigkeit der Parteien die von der Rekursgegnerin substantiiert geltend gemachten öffentlichen und/oder privaten Interessen der Rekursgegnerin bzw. des RSC-Verlages gegen das öffentliche Interesse an der Einsichtnahme in den Vertrag abzuwägen und zu entscheiden, welches Interesse überwiegt.

Sie gibt deshalb die Angelegenheit nochmals an die Universität Zürich zurück und weist diese an, den RSC-Vertrag grundsätzlich zu edieren und an konkreten Passagen zu begründen, weshalb der Zugang nicht gewährt werden kann.

Schweizer „Read and Publish“-Vertrag mit RSC soll vollständig geheim bleiben

Als Michael Hengartner, Präsident swissuniversities und Rektor der Universität Zürich an der Open Access Konferenz Schweiz 2018 gefragt wurde, ob er im Sinne von Open Access auch die kommenden Verträge mit Elsevier und Springer öffentlich machen wird, war seine Antwort ganz klar ja.

Schliesslich ist diese Transparenz seit längerem erklärtes Ziel von Swissuniversities für die aktuellen Verhandlungen mit Elsevier, SpringerNature und Wiley:

3. Transparenz der Lizenzverträge
Die Lizenzverträge werden aus öffentlichen Geldern bezahlt. Deren Inhalte sollten entsprechend ebenfalls öffentlich zugänglich sein. Gesellschaftlich werden Vertraulichkeitsklauseln nicht mehr akzeptiert.

Factsheet zur Verhandlungsstrategie von swissuniversities, 15.3.2018

Während für diese drei Verlage noch keine neuen Vereinbarungen vorliegen, wurde im Februar 2019 ein erstes „Read und Publish“-Agreement mit RSC verkündet.

Beiläufig war zu erfahren, dass mit dem Verlag wieder Geheimhaltungsvereinbarungen eingangen wurden.

Also verlangte ich bei der Hauptbibliothek der Universität Zürich Einsicht in den Vertrag. Gemäss Zürcher Öffentlichkeitsgesetz müsste eine solche Anfrage innerhalb von 30 Tagen beantwortet werden. Doch die UZH tat sich offenbar sehr schwer mit der angeblich „zeitintensiven“ Anfrage, so dass ich die Antwort erst 120 Tage später erhalten habe.

Die Universität Zürich lehnt mein Gesuch ab und weigert sich sogar den Vertrag nur teilweise zugänglich zu machen.

Würde sie den Vertrag zugänglich machen, würde die Beziehungen zu den Kantonen der Vertragspartner beeinträchtigt. Ebenfalls habe sich RSC in seiner Stellungnahme gegen die Veröffentlichung von Vertragsstellen ausgesprochen die sich die Kosten/Preiskalkulationen beziehen.

Die Bekanntmachung des RSC-Vertrages kann zu einer Wettbewerbsverzerrung führen bzw. den Marktvorteil von RSC – als einer der ersten Verlage ein neues, zukunftsorientiertes Geschäftsmodell entwickelt zu haben – einschränken.

Insgesamt ist der Antwort leider nicht zu erkennen, dass eine sorgfältige Prüfung der rechtlichen Situation erfolgt ist. Ich werde den Entscheid bei der Rekurskommission der Zürcher Hochschulen anfechten.


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